工程款拖欠是困擾眾多承包商的難題,，也是引發(fā)其他工程問題的癥結(jié)之一,，而強(qiáng)制推行業(yè)主工程款支付擔(dān)保制度被認(rèn)為是解決這個問題的一種有效辦法,。那么,，在我國現(xiàn)行法律環(huán)境下,，這一制度是否存在法律上的障礙,？運行該制度過程中應(yīng)注意哪些法律問題,？
    本文從工程建設(shè)中的業(yè)主義務(wù)體系構(gòu)成,，和我國業(yè)主義務(wù)履行特點等方面著手,，對上述問題作了有意義的探索,，可能會給關(guān)心這些問題的業(yè)內(nèi)人士帶來一定的啟發(fā)。

    從業(yè)主義務(wù)看支付擔(dān)保的必要性
    在工程建設(shè)中,，業(yè)主的義務(wù)大致可分為兩大類：一類是受行政法的調(diào)整的社會義務(wù),。包括對土地的合理開發(fā)利用；就工程項目開發(fā)承擔(dān)起對城市功能,、城市景觀,、生態(tài)環(huán)境、市政設(shè)施等相應(yīng)的維護(hù)義務(wù),；就工程項目的開發(fā)向與項目建設(shè)無關(guān)的不特定第三人承擔(dān)相應(yīng)注意義務(wù)等等,；另一類是受合同法、擔(dān)保法等民事法律調(diào)整的民事義務(wù)。主要是支付義務(wù),，包括向工程咨詢方或監(jiān)理方,、勘察設(shè)計方、施工承包方支付合同價款和服務(wù)酬金,。
    在美國等發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家,，業(yè)主的擔(dān)保責(zé)任主要是向政府提交對社會責(zé)任的保證擔(dān)保，而不包括一般工程中業(yè)主的工程款支付等民事義務(wù)的保證擔(dān)保,。原因是這些國家不但行政權(quán)力普遍受到限制,，而且對私權(quán)的保護(hù)力度很大，政府在維護(hù)公共利益時往往比較局限,。因此他們必須要求業(yè)主就其社會責(zé)任提供擔(dān)保,。另一方面，這些國家的市場體系一般都比較發(fā)達(dá),，民事法律制度也非常完善,，業(yè)主的后一種義務(wù)無需強(qiáng)制一般都能實現(xiàn)，因此也就沒有必要實行支付擔(dān)保,。
    在我國,，工程保證擔(dān)保是一項全新的制度，業(yè)主的哪一類義務(wù)應(yīng)當(dāng)推行強(qiáng)制擔(dān)保的呢,？筆者認(rèn)為,，實際情況決定了我國業(yè)主責(zé)任擔(dān)保的實施應(yīng)該與發(fā)達(dá)國家有所不同。如果排除某些政府工作人員行政不合法,、不合理的因素,，中國的行政權(quán)力具有傳統(tǒng)的權(quán)威性和強(qiáng)制性，在對業(yè)主的社會義務(wù)進(jìn)行行政管理時,，一般不會遇到大的障礙,，因此也就沒有必要要求其對社會責(zé)任進(jìn)行擔(dān)保強(qiáng)制。但是業(yè)主的民事義務(wù),，特別是支付義務(wù)的履行情況在我國一直是一個突出的問題,，其中的原因除了市場體系不完善和法律制度的缺陷外，還與我國目前經(jīng)濟(jì)的發(fā)展階段有很大關(guān)系,。就此而言,，我國建立工程款支付擔(dān)保制度，不但是必須的,，而且是非常緊迫的,。

    兩種模式合法性的缺陷
    從理論上看，業(yè)主的工程款支付擔(dān)?？梢酝ㄟ^如下三種方式加以安排：第一,、業(yè)主與承包商之間通過意思自治的方式約定業(yè)主向承包商提交第三方出具的工程款支付保函,；第二、政府強(qiáng)制命令業(yè)主向承包商提交工程款支付保函,；第三,、政府強(qiáng)制命令業(yè)主就如約支付工程款向政府提交保函，保函的受益人為政府,，但通過特定的安排,，使承包商自動成為保函索賠權(quán)利人。
    第一種方式雖然沒有任何法律上的障礙,，但在發(fā)包人占主導(dǎo)地位的市場上,，只能是理論上的一廂情愿。在意思自治下,，任何業(yè)主均可能輕易拒絕要求其提交支付保函的任何投標(biāo)商,，而仍不乏合格的承包商愿意接受保函上的不公平安排，目前我國建筑市場在推廣該項制度時遇到的最大問題就在于此,。因為這種方式主要是通過法律對項目資金到位的嚴(yán)格要求,，承包商對業(yè)主履約能力的有效考察，健全的社會信用評價體系來加以落實的,，我們顯然不具備這些條件。
    第二種方式具有良好的動機(jī),，但也有兩方面的法律缺陷：一方面是政府的強(qiáng)行介入破壞了合同自由,、意思自治等私法基本原則；另一方面承包商與業(yè)主之間容易達(dá)成私下"默契",，使政府命令流于形式,，難以奏效。雖然目前內(nèi)地有廈門市,、寧波市政府明確強(qiáng)制要求業(yè)主應(yīng)當(dāng)向承包商提交支付保函,，但其實施效果有待進(jìn)一步觀察。因此筆者認(rèn)為,，這雖然表明了兩地政府對推行支付擔(dān)保的充分重視,。但根本上看，可能還只是一種過渡的權(quán)宜安排,。

    第三種安排最為可行
    在筆者看來,，第三種方式是比較可取的，她保留了第二種方式的強(qiáng)制性,，但克服了第二種方式固有的法律障礙及實施上的困難,，使這種強(qiáng)制性建立在合法性與有效性的平衡基礎(chǔ)之上。原因如下：
   首先,，工程款拖欠問題已上升為嚴(yán)重的社會問題,，政府作為社會公共利益的代表,，有權(quán)強(qiáng)制要求業(yè)主就工程款的支付向政府提供必要的擔(dān)保。此間的受益人是政府,，而不是民事關(guān)系下的債權(quán)人,。因此，這種強(qiáng)制擔(dān)保安排具有社會公共性,，而不是一般的民事?lián),！?BR>    其次，根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定,，它的調(diào)整對象嚴(yán)格限定在民事領(lǐng)域,，沒有保護(hù)公共利益的色彩。而作為擬議中的業(yè)主工程款支付保證擔(dān)保,，宗旨在于保護(hù)社會公共利益,，不直接針對某一具體合同主體的利益。因此,，可以不適用擔(dān)保法某些原則,。當(dāng)然對這種特殊的、具有社會公益性的擔(dān)保產(chǎn)品,，應(yīng)當(dāng)制訂專門的法律或法規(guī)加以調(diào)整,。
    再次，政府出于社會公共利益的考慮,，將自身作為強(qiáng)制提交的業(yè)主支付保函受益人,，已經(jīng)不屬于意思自治的民事領(lǐng)域，無須為干涉合同自由而擔(dān)憂,。
    此外,，在本方式下的強(qiáng)制擔(dān)保安排將作為保函名義受益人的政府與作為保函實際受益人的承包商相分離，使承包商作為保函索賠人的資格通過法定方式固定下來,，而不必依賴于業(yè)主在保函中明示,。這既可以使政府從繁冗的索賠事務(wù)中解脫出來，又可使承包商的索賠權(quán)利得以保障,。
    值得一提的是,，本方式下的強(qiáng)制擔(dān)保與美國在公共投資項目中強(qiáng)制推行的付款擔(dān)保（payment bond）在本質(zhì)上存在一致性。美國的付款擔(dān)保針對承包商可能發(fā)生的支付不能情況,，而強(qiáng)制要求承包商向政府提交保函,，目的在于避免發(fā)生因連鎖債務(wù)而危及公共利益，或公共工程被分包商,、材料商行使留置權(quán),，具有明顯的公益性。
    綜上所述,，筆者建議采用第三種模式強(qiáng)制推行業(yè)主工程款支付保證擔(dān)保,。