編者按：去年11月,，最高人民法院出臺(tái)《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（下稱《司法解釋》）后，本報(bào)專門邀請(qǐng)上海建緯律師事務(wù)所主任朱樹英等專家,，就如何正確理解和運(yùn)用《司法解釋》維護(hù)企業(yè)合法權(quán)益等問題,，分別在上海、浙江,、大連等地連續(xù)舉辦了幾期專題研討活動(dòng),。期間，來自各地的企業(yè)界代表還向?qū)＜覀兲岢隽舜罅康牟僮餍詥栴},。其中很多問題是非常有意義的,。從本期開始,，我們挑選一些具有較強(qiáng)典型的問題約請(qǐng)專家予以解答。

    問題一：仲裁是否可以收繳合同無效后的非法所得

    問：根據(jù)《司法解釋》第4條的規(guī)定,，我們是否可以這樣理解：施工合同被認(rèn)定無效后,，人民法院可以憑職權(quán)收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得。而如果是仲裁案件,，仲裁委員會(huì)則無權(quán)收繳,。

    答：我個(gè)人認(rèn)為仲裁處理該類案件是有法律依據(jù)的，《合同法》《民法通則》都有相同規(guī)定的,。如果收繳這部分仲裁不處理，理論上是講是不通的,。

    這與法院和仲裁庭在處理優(yōu)先受償權(quán)時(shí)碰到的問題有些相同,。有的仲裁員說我們不能裁。因?yàn)楹贤ǖ?86條規(guī)定是“人民法院依法拍賣”,。而實(shí)際上,，仲裁庭還是可以裁定的,只是裁定完了要由法院去執(zhí)行。而且仲裁對(duì)收繳做出裁決后由法院去執(zhí)行,，和仲裁裁決本來就由法院執(zhí)行也是不相沖突的,。

    問題二：補(bǔ)充協(xié)議亦需備案

    問：施工合同簽訂后，雙方以補(bǔ)充協(xié)議的方式對(duì)中標(biāo)的合同價(jià)款進(jìn)行調(diào)整,，如果當(dāng)時(shí)雙方都認(rèn)為補(bǔ)充協(xié)議確未違反雙方的真實(shí)意思表示,。而過后承包人又以補(bǔ)充協(xié)議違反招投標(biāo)法為由要求認(rèn)定補(bǔ)充協(xié)議無效，這時(shí)如何確定合同價(jià)款?

    答：這就是黑白合同的問題,?！端痉ń忉尅芬?guī)定，中標(biāo)合同備案后,，當(dāng)事人不得就合同中實(shí)質(zhì)性內(nèi)容另行約定,，應(yīng)以中標(biāo)合同為準(zhǔn)。當(dāng)然,，也并不是說合同簽訂后就不能變更了,，按《合同法》的規(guī)定，合同簽訂后當(dāng)然可以變更,，只是補(bǔ)充協(xié)議對(duì)實(shí)質(zhì)性內(nèi)容進(jìn)行變更后也需要再次備案,，只有進(jìn)行了重新備案后才能作為依據(jù)。這個(gè)問題就像是夫妻結(jié)婚后可以離婚再結(jié)婚一樣,，這是你的自由,，只是每次都要去履行登記手續(xù)，未履行這個(gè)手續(xù)就是非法的,。當(dāng)然,，黑白合同和真實(shí)合同本身不是一回事,，關(guān)鍵是要有法定的變更事由。

    問題三：變更事項(xiàng)確定后應(yīng)在期內(nèi)提出價(jià)款變更報(bào)告,？

    問：建設(shè)工程《示范合同》中關(guān)于確定變更價(jià)款的31.2款中約定：承包人在雙方確定變更事項(xiàng)后的14天內(nèi),，不向工程師提出變更工程價(jià)款報(bào)告時(shí)，視為該項(xiàng)變更不涉及合同價(jià)款的變更,。據(jù)此提出以下問題：承包人在14天內(nèi)沒有變更價(jià)款的專項(xiàng)報(bào)告,但有雙方簽字確認(rèn)的變更事項(xiàng)記錄,，月進(jìn)度款的報(bào)告中也包括了該月發(fā)生的變更工程價(jià)款金額，這是否可視為承包方未違反上述合同的約定,？

    答:這涉及到變更的具體內(nèi)容是什么,。有的變更只是確定一個(gè)事實(shí)，上面寫著"情況屬實(shí)"甚至"收到",，這和確定合同變更的具體金額價(jià)款是不同的概念,。因此，我認(rèn)為關(guān)鍵是看變更的手續(xù)到底是什么,，如果對(duì)具體價(jià)款已經(jīng)作了明確約定的,，作為合同結(jié)算依據(jù)加進(jìn)去就是了；如果只是確定了具體事實(shí)的,，那么就以圖紙為準(zhǔn)來確定變更價(jià)款,，必要時(shí)可以交鑒定單位確定。這里要注意的是,，有些合同約定要在7天內(nèi)提出變更的價(jià)款,，但還要看雙方是否對(duì)7天期限作了明確約定。如果沒有,，則可以看合同是否有默示條款,。如果沒有合同約定也沒有默示條款，那么7天期限就不應(yīng)成為限制,。

    問題四：沒有約定計(jì)息,，但有滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)可以嗎？

    問：《司法解釋》第17條規(guī)定：當(dāng)事人對(duì)工程欠款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的,，按約定處理,，如果當(dāng)事人在合同中沒有約定利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)，.而約定了滯納金計(jì)付標(biāo)準(zhǔn),，對(duì)于這種情況如何適用?標(biāo)準(zhǔn)是否有限制?

    答：這里有很多個(gè)概念,，利息，滯納金,，違約金,，賠償金，雙倍利息等等，這和合同法有關(guān)違約責(zé)任的規(guī)定是相符的,。一種是補(bǔ)償性的,，一種是懲罰性的。這兩種違約金如果有約定都要從約定,。這里有個(gè)問題是當(dāng)事人約定了違約金后又認(rèn)為定的標(biāo)準(zhǔn)過高要求降低的,。則要由雙方各自舉證以影響法官或仲裁員的自由心證。因此關(guān)于標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該沒有限制,，約定即可,。

    問題五：合同沒有約定“過期作廢”怎么辦？

    問：依據(jù)解釋第20條規(guī)定的內(nèi)容,，如果當(dāng)事人僅僅約定了竣工結(jié)算的期限,，而沒有約定承包商提交決算報(bào)告后，發(fā)包人"在約定期限內(nèi)不予答復(fù),，視為認(rèn)可竣工結(jié)算文件"的,，如何處理？另："不予答復(fù)"如何理解,？

    答：司法解釋第20條的立法用意是要求雙方去約定，以體現(xiàn)"過期作廢"這樣一種原則,這對(duì)制約某些發(fā)包人以拖延決算的目的是很有意義的,。但如果合同僅僅僅僅約定了期限而沒有約定逾期后的法律后果——過期視作認(rèn)可,，實(shí)際上等于沒有充分利用“司法解釋”這一精神，自然視為沒有約定,。關(guān)于"不予答復(fù)" 的理解要注意其前面的限制條件是“沒有正當(dāng)理由”,。如果發(fā)包人有足夠正當(dāng)?shù)睦碛蓻]有答復(fù)，則不能當(dāng)然視為“不予答復(fù)”,。

    問題六：逾期竣工責(zé)任沒有約定的如何適用司法解釋?

    問：當(dāng)事人雙方對(duì)逾期竣工責(zé)任沒有約定的,，如何適用該解釋?

    答：這個(gè)在法官的自由裁量范圍里面，我個(gè)人認(rèn)為利息可以包括里面,，其他違約金要看違約結(jié)果和當(dāng)事人提供的證據(jù)之間的關(guān)系,。

    問題七："一口價(jià)"的“三邊工程”如何確定造價(jià)？

問：簽訂合同時(shí)無設(shè)計(jì)圖紙,是邊設(shè)計(jì)邊施工的合同,，但合同又約定了"一口價(jià)",，那么結(jié)算工程款發(fā)生爭議時(shí)，是依據(jù)解釋第22條,，不予對(duì)工程造價(jià)進(jìn)行鑒定,，還是依據(jù)解釋第16條2款，參照定額重新審價(jià),？

    答：這種情況就是根本違反建設(shè)程序中的基本規(guī)則的,，我認(rèn)為，只要干活了,，就要計(jì)價(jià),。邊施工邊設(shè)計(jì)的工程,，施工中的圖紙就是你的計(jì)價(jià)圖紙，如果沒有設(shè)計(jì)圖紙就按照承包人實(shí)際施工量來計(jì)算對(duì)價(jià),。這種所謂的"一口價(jià)"是沒有標(biāo)的的,，如果在確定一口價(jià)的時(shí)候沒有任何圖紙，那就沒有包干預(yù)算,，全部打開,，叫做"約而不定，包而不實(shí) ",，因?yàn)榘傻臉?biāo)的就是設(shè)計(jì)圖紙,。如果計(jì)價(jià)方式不是定額的應(yīng)當(dāng)別論，有什么其他計(jì)價(jià)方式的雙方再約定,，如果計(jì)價(jià)方式?jīng)]有,，圖紙也沒有的，那么就只能按照施工中的圖紙來計(jì)算,。

朱樹英