用工程擔保能否化解工程招投標風險？
【 信息發(fā)布時間：2005-12-27 閱讀次數(shù)：】
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近年來,，建設部選擇深圳,、廈門、青島,、成都,、杭州、常州6市作為推行工程擔保的試點城市,，取得了明顯的效果,。建設部提出，“推行工程擔保應堅持促進發(fā)展與防范風險相結合,；政策引導與市場化操作相結合,；提供擔保與提升信用相結合；統(tǒng)籌規(guī)劃與適度競爭相結合”的四個原則,。在總結試點城市經(jīng)驗的基礎上,，建設部將加大工程擔保推行力度，加強指導,，推動工程擔保工作的全面開展,。
作為建設工程管理體制改革的一項重要配套措施,，早在1999年,，建設部就將建立工程擔保和工程保險作為工程風險管理制度列為深化改革的十項內(nèi)容之一；2002年,，建設部召開全國建設工作會議又把實行工程擔保制度作為“十五”期間的一項重要工作,，并要求該項工作在“十五”期間取得重大進展；2004年12月和2005年5月建設部將工程擔保大大向前推進了一大步,，分別就《投標保函》,、《業(yè)主支付保函》、《承包商履約保函》等10種合同示范文本分別征求了意見和發(fā)出試行的通知,。從目前的情況看,，工程擔保制度推行并不順利，遇到了一些困難,，管理部門希望通過工程擔保制度來深化建設工程管理體制改革,、加強信用制度建設,、建立預防工程款拖欠的長效機制等目的遠遠沒有達到。為了進一步推行建設工程擔保,，本文重點分析了目前的招投標法律法規(guī)對工程擔保制度的有關規(guī)定,，并對實踐中工程擔保制度推行的困難和障礙進行了初步梳理，提出了解決問題的建議,。
■ 目前招標投標法律法規(guī)對工程擔保的規(guī)定情況
《中華人民共和國招標投標法》是招標投標的基本法,，該法第四十六條“招標文件要求中標人提交履約保證金的，中標人應當提交”,，首次提出了履約保證金的概念,。建設部89號令《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》第二十七條“招標人可以在招標文件中要求投標人提交投標擔保。投標擔?？梢圆扇⊥稑吮：蛘咄稑吮ＷC金的方式,。投標保證金可以使用支票、銀行匯票等,，一般不得超過投標總價的2％,，最高不得超過50萬元”，第四十八條“招標文件要求中標人提交履約擔保的,，中標人應當提交,。招標人應當同時向中標人提供工程款支付擔保”,，明確了投標擔保,、履約擔保和工程款支付擔保，并提出投標擔?？梢圆捎猛稑吮：?、投標保證金，投標保證金可以是支票和銀行匯票,。七部委12號令《評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定》第二十五條提到投標擔保,，第四十條、第五十二條提到投標保證金,。七部委30號令《工程建設項目施工招標投標辦法》第三十七條提到銀行保函,，第五十條出現(xiàn)投標保證金，第五十八條出現(xiàn)履約保證金,，第六十二條出現(xiàn)其他形式的履約擔保,，第八十一條、八十二條,、八十三條均出現(xiàn)履約保證金,。建設部《關于在房地產(chǎn)開發(fā)項目中試行建設工程合同保證擔保的若干規(guī)定（試行）》（137號文）第一次對建設工程保證擔保作了較為全面系統(tǒng)的規(guī)定：規(guī)定分為投標擔保、業(yè)主工程款支付擔保、承包商履約擔保和承包商付款擔保,，其中,，投標擔保可以采用投標保證金或保證的方式,，業(yè)主工程款支付擔保,、承包商履約擔保和承包商付款擔保應采用保證的方式。工程的擔保人應是銀行金融機構,、專業(yè)擔保公司,。工程建設合同擔保的擔保費可計入工程總價。
從上述法律法規(guī)的規(guī)定看,，關于工程擔保的內(nèi)容是作為一項選擇性條款由招標人在招標文件中予以明確,，而不是強制性，同時也缺乏具體操作的程序,。另外,，《中華人民共和國招標投標法》及其相應的配套規(guī)定《房屋建筑和市政基礎設施工程施工招標投標管理辦法》、《評標委員會和評標辦法暫行規(guī)定》,、《工程建設項目施工招標投標辦法》等規(guī)定中提到的投標擔保,、履約擔保、支付擔保有時與投標保證金,、履約保證金交叉使用,，概念較為混亂。
■ 工程擔保推行困難的原因分析
全國各地陸續(xù)開展了工程擔保制度,，其中深圳,、上海、廈門,、河北等地都出臺了相關的規(guī)定,，尤以深圳規(guī)定較為系統(tǒng)，推廣力度較大,。深圳結合政府投資工程管理體制改革,，把工程擔保制度作為配套措施大力推行。1996年市政工程試行工程擔保,，擔保方式為保證金或保函,，后又結合深圳市人大頒布的《深圳市政府投資工程項目管理條例》及《深圳經(jīng)濟特區(qū)建設工程施工招標投標條例》,，出臺了《深圳市建設工程擔保實施辦法》,，要求工程建設項目應該試行投標擔保、承包商履約擔保和業(yè)主支付擔保三種擔保,，所有擔保應是無條件擔保,。據(jù)建設銀行深圳分行的人員介紹，從1996年開始開展擔保業(yè)務以來，建設系統(tǒng)的保函占總業(yè)務量的50％以上,，絕大多數(shù)是銀行保函,，并且到目前為止，還沒發(fā)生過一起賠付業(yè)務,。另外,，根據(jù)招投標評標辦法的不同，對試行最低價中標的,，要求擔保申請人提高保證金的比例,，同時，還要提供相應的保證,，要么是抵押,，要么是第三方擔保。其他地方基本上與此類似,，但基本上沒有超出深圳市的水平,，可以說工程擔保制度仍處于起步階段。
業(yè)主和建筑企業(yè)在市場主體地位上的不平等是工程擔保推行不力的重要原因,。據(jù)建設部建筑市場管理司司長王素卿分析,，業(yè)主不僅不愿承擔工程款支付保證的責任，還在工程招標中對承包商的投標擔保和履約擔保設置苛刻條件,；業(yè)主工程款支付保函要求建筑企業(yè)代業(yè)主向銀行提供反擔保,，實際上是業(yè)主強迫建筑企業(yè)為其承擔違約風險。
有的業(yè)主依靠自己的強勢地位,，迫使建筑企業(yè)在中標后,，代替業(yè)主承擔工程款支付擔保的費用，從而將業(yè)主應支付的工程擔保費用轉嫁給建筑企業(yè),；有的業(yè)主即使能夠履行工程款支付義務,，也延遲撥付工程進度款。
另外,，擔保機構的能力,、實力、數(shù)量及服務水平遠遠不能滿足實際市場的需要,，也制約了工程擔保的推行,。從目前已開展工程擔保的地方看，目前推行的工程擔保絕大多數(shù)是銀行出具的保函保證,，專業(yè)擔保公司的很少,。根據(jù)上海市的統(tǒng)計資料，截至2004年上半年,，上海共有各類擔保公司91家,，其中政策性擔保公司占10％，商業(yè)性擔保公司占90％，擔保資金總量與擔保金額僅僅持平,，這就說明擔保業(yè)務數(shù)量極少,，其中一半以上的擔保公司半年沒有發(fā)生一筆業(yè)務，而且擔保內(nèi)容幾乎全是資金融資擔保,，基本不涉及建設工程擔保,。
■ 推行建設工程擔保的建議
從實際發(fā)展情況看，工程擔保制度僅僅依靠市場主體的自我發(fā)展很難發(fā)揮其應有的作用,，因此,，筆者建議，應當利用《建筑法》正在進行修改的契機,，從法律上予以明確,。一是明確建設工程項目必須進行工程擔保，工程擔保必須實行承包商履約擔保和業(yè)主支付擔保,，未實行擔保的,，合同不予以備案，不予頒發(fā)施工許可證,，其他擔保如投標擔保,、承包商付款擔保、保修擔保,、工程質(zhì)量擔保等由合同雙方當事人協(xié)商解決,。在罰則中必須設立處罰條款，凡是未按規(guī)定辦理工程擔保的應給予相應的經(jīng)濟處罰,。二是要出臺工程擔保的實施辦法,，明確工程擔保的數(shù)量、種類規(guī)定,。重點按照工程投資性質(zhì)的不同,，確定工程擔保的數(shù)額下限。針對投資規(guī)模巨大的工程,，可以實行分段擔保,。另外，對于實行擔保后形成的法律關系要結合建設工程的特殊性,，必須實行無條件擔保,，防止產(chǎn)生推諉扯皮的現(xiàn)象，目的是要達到一旦出現(xiàn)合同義務無法履行時,，另一方的利益不受損失,，而不是將大量的時間耗費在是否需要賠償?shù)睦下飞先ァＨ恰督ㄖā窇撁鞔_工程擔保的費用應該包含在工程總價中,，并且是在招投標中可以參與競爭的費用,。這一點尤為重要,，現(xiàn)行的工程費用中根本沒有工程擔保費用,。四是應該明確工程擔保的主管部門,。
總之，實行建設工程擔保制度利國利民,，是建設工程管理制度改革的一項重要配套措施,，用工程擔保化解工程招投標,、工程質(zhì)量等風險值得期待,。