最高人民法院《關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱施工合同糾紛司法解釋）從2003年3月開始起草，至2004年6月20日最高人民法院民庭的最新討論稿,，已歷時一年多時間,，經(jīng)過了多次研討和論證，并在最高人民法院網(wǎng)站公布和征求意見,。該司法解釋數(shù)易其稿,，表明了施工合同糾紛的多樣性和復雜性。該司法解釋有望近期出臺實施,，筆者現(xiàn)就2004年6月20日施工合同糾紛司法解釋討論稿中三個熱點問題談一下自己的一些理解和看法,。

    一、帶資承包—原則上按有效處理

    施工合同糾紛司法解釋第6條規(guī)定:“合同對墊資和支付墊資款利息有約定,，承包人主張發(fā)包人按照約定支付墊資款本息的,，應予支持。合同對墊資利息沒有約定,，承包人主張支付利息的,，不予支持。合同沒有約定墊資,，發(fā)包人未支付的款項按照工程款處理,。”

    以上條款明確規(guī)定了墊資有效,，表明帶資承包的合同效力問題的爭論將有明確結(jié)論,。

    1996年6月4日建設部、國家計委,、財政部下發(fā)的《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》第4條規(guī)定,，任何建設單位都不得以要求施工單位帶資承包作為招標投標條件，更不得強行要求施工單位將此類內(nèi)容寫入工程承包合同,。該通知第5條規(guī)定,，施工單位不得以帶資承包作為競爭手段承攬工程，也不得用拖欠建材和設備生產(chǎn)廠家貨款的方法轉(zhuǎn)稼由此造成的資金缺口,?！皫зY承包”顯然違反以上通知的規(guī)定。

    “帶資承包”其實質(zhì)就是建筑工程施工合同雙方當事人約定施工方先負擔工程費用,，建設方遲延給付,。這屬于當事人就合同內(nèi)容的一種約定?！皫зY承包”雖然違反《關于嚴格禁止在工程建設中帶資承包的通知》的規(guī)定,，但《民法通則》,、《合同法》乃至《建筑法》等有關建筑方面的法律、行政法規(guī)都沒有作出禁止“帶資承包”的規(guī)定,，所以“帶資承包”并不違反法律,、行政法規(guī)的禁止性規(guī)定?！逗贤ā返?2條第5款規(guī)定，違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的,，合同無效。最高人民法院《關于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋（一）》第4條規(guī)定,，合同法實施后,，人民法院確認合同無效，應當以全國人大及其常委會制定的法律和國務院制定的行政法規(guī)為依據(jù),，不得以地方性法規(guī),、行政規(guī)章為依據(jù)。

    “帶資承包”并沒有違反法律,、行政法規(guī)的強制性規(guī)定,，根據(jù)以上法律規(guī)定和司法解釋，“帶資承包”條款并不影響合同效力,。

    二,、審計結(jié)論—不是結(jié)算的依據(jù)

    施工合同糾紛司法解釋第25條規(guī)定:“合同對工程結(jié)算有約定的，一方當事人主張按照審計機關作出的審計決定調(diào)整工程款的,，人民法院不予支持,。”

    在施工合同糾紛處理的實踐中,，經(jīng)常會出現(xiàn)兩種截然不同的觀點,，一種觀點認為審計結(jié)論應作為結(jié)算的依據(jù)，另一種觀點認為審計結(jié)論不應作為結(jié)算的依據(jù),。

    《審計法》第2條規(guī)定,，國務院各部門和地方各級人民政府及其各部門的財政收支，國有的金融機構(gòu)和企業(yè)事業(yè)組織的財務收支,，以及其他依照本法規(guī)定應當接受審計的財政收支,、財務收支，依照本法規(guī)定接受審計監(jiān)督,。審計機關對前款所列財政收支或財務收支的真實,、合法和效益，依法進行審計監(jiān)督,?！秾徲嫹▽嵤l例》第2條規(guī)定,，審計是審計機關依法獨立檢查被審計單位的會計憑證、會計賬簿,、會計報表以及其他與財政收支,、財務收支有關的資料和資產(chǎn)，監(jiān)督財政收支,、財務收支真實,、合法和效益的行為。

    根據(jù)以上審計法及審計法實施條例的規(guī)定,，發(fā)包使用國有資金的項目,，審計機關有權(quán)對其投資的項目進行審計，發(fā)包人也應當接受審計機關的審計監(jiān)督,。

    《審計法》第20條規(guī)定,，審計機關對國有企業(yè)的資產(chǎn)、負債,、損益,，進行審計監(jiān)督。據(jù)此,，審計監(jiān)督主要是審計機關對被審計單位的資產(chǎn)管理,、財務管理進行監(jiān)督，并對其違反財經(jīng)法律法規(guī)的行為進行行政處罰的行政監(jiān)督行為,。

    審計是代表國家的行政監(jiān)督行為,，審計機關與被審計單位之間是一種審計行政法律關系，其審計監(jiān)督行為只對被審計單位具有法律約束力,，而承包人不是審計行政法律關系的一方當事人,，故審計機關的審計決定，對其不具有法律約束力,。審計機關也無權(quán)干預發(fā)包人與承包人因施工合同而發(fā)生的民事關系,。

    工程價款取決于合同雙方當事人的合意，只能由合同雙方當事人根據(jù)合同的約定來解決,。

    故此,，審計結(jié)果不應作為工程造價結(jié)算的依據(jù)，而工程造價結(jié)算只能根據(jù)雙方合同的約定,。

    三,、責任豁免—擅自使用未經(jīng)驗收工程

    施工合同糾紛司法解釋第14條規(guī)定:“工程未經(jīng)竣工驗收，發(fā)包人擅自使用后主張承包人就已經(jīng)使用部分承擔修復責任和損害賠償責任的,，不予支持,，但承包人應當承擔地基基礎工程和主體結(jié)構(gòu)的保修責任。”

    《建筑法》第61條規(guī)定: 建筑工程竣工經(jīng)驗收合格后,，方可交付使用; 未經(jīng)驗收或者驗收不合格的,，不得交付使用?！督ㄔO工程質(zhì)量管理條例》第16條規(guī)定: 建設工程經(jīng)驗收合格的,，方可交付使用。

    《建筑法》和《建設工程質(zhì)量管理條例》之所以這樣規(guī)定,，是因為未經(jīng)竣工驗收合格的工程可能存在質(zhì)量瑕疵,，影響工程使用功能并可能存在社會安全危險，對他人人身財產(chǎn)造成損害,。據(jù)此,，承包人本應對其承建的工程負有物的瑕疵擔保責任和安全注意義務。發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程,，即表明發(fā)包人已接受工程并放棄了要求承包人承擔物的瑕疵擔保責任，又因發(fā)包人擅自使用未經(jīng)竣工驗收工程,，違反了法律法規(guī)強制性規(guī)定的安全注意義務,，故其應承擔工程修復責任和損害賠償責任。

    對以上三個爭議較大的熱點問題,，施工合同糾紛司法解釋這次都作出了明確的規(guī)定,，此舉將有利于建筑業(yè)市場化的進程。但對建筑企業(yè)來講,，如何具體有效地應用這些規(guī)定,，也面臨許多新的挑戰(zhàn)，比如在招投標和合同管理中如何有效控制帶資承包風險等問題就擺在了建筑企業(yè)面前,。建議建筑企業(yè)盡快研究有關對策,，以增強自身的抗風險能力。