借名承攬生糾紛 苦果難咽咎自取——一起以其他企業(yè)名義承攬工程而引發(fā)糾紛的思考
【 信息發(fā)布時(shí)間：2006-05-10 閱讀次數(shù)：】
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案情：借名承攬埋下隱患
廣州某公司(簡(jiǎn)稱甲公司)是具備二級(jí)市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè)，而深圳某公司(簡(jiǎn)稱乙公司)是具備一級(jí)市政工程施工資質(zhì)的建筑業(yè)企業(yè),。因很多地方市政工程招標(biāo)時(shí)都規(guī)定必須具備一級(jí)施工資質(zhì)才能參加投標(biāo),，故甲公司為了增強(qiáng)自己的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)力，于1999年與乙公司簽署合作協(xié)議,。協(xié)議約定甲公司可以乙公司名義承接工程,，乙公司應(yīng)給予相關(guān)配合。若甲公司中標(biāo)且主要由甲公司施工的,，則甲公司按照合同標(biāo)的額的3%～5%上交乙公司管理費(fèi),。
協(xié)議簽署后，雙方合作了多年,。 2003年,，甲公司以乙公司名義參加某道路及污水工程招標(biāo)并中標(biāo)(注：甲公司本身具備施工該工程的資質(zhì),，但業(yè)主招標(biāo)時(shí)要求只有一級(jí)以上資質(zhì)才可參加投標(biāo))，2003年7月,，甲公司以乙公司名義與業(yè)主簽訂了工程施工合同,。其后，甲公司將該工程轉(zhuǎn)包給某個(gè)人(簡(jiǎn)稱丙方)承包施工,。
由于丙方不具備施工管理經(jīng)驗(yàn),，亦沒有相應(yīng)的墊資能力，工程開工不到三個(gè)月,，便因工程進(jìn)度嚴(yán)重延誤,、工地現(xiàn)場(chǎng)管理混亂、提供不了履約保函而被監(jiān)理和業(yè)主責(zé)令停工,。甲公司為挽回企業(yè)聲譽(yù),，決定接手工程繼續(xù)施工。
2003年10月底,，雙方簽訂《工程交接協(xié)議書》,，約定已完工程量按雙方現(xiàn)場(chǎng)核量為準(zhǔn)，單價(jià)按甲公司投標(biāo)單價(jià)進(jìn)行結(jié)算,。
協(xié)議簽訂后,，由于雙方在現(xiàn)場(chǎng)核實(shí)工程量時(shí)發(fā)生爭(zhēng)議，雙方未能確認(rèn)已完工程量,。在此情況下,，甲公司竟草率出場(chǎng)，由乙公司繼續(xù)施工,。后甲公司向乙公司提交已完工程結(jié)算單,，乙公司以工程量不實(shí)為由拒絕認(rèn)可，甲公司無(wú)奈,，只得向法院起訴要求乙公司結(jié)付已完工程價(jià)款,。
焦點(diǎn)：工程量如何確定？
本案爭(zhēng)議焦點(diǎn)集中在工程量如何確定上,。原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算已完工程量,，理由是該工序報(bào)驗(yàn)單有監(jiān)理簽字，可以作為計(jì)算工程量的依據(jù),。而被告乙公司則要求按工序報(bào)驗(yàn)單確認(rèn)的已完工序節(jié)點(diǎn)對(duì)照設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算已完工程量,，理由是：
——根據(jù)最高院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》，當(dāng)事人對(duì)自己提出的訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)或者反駁對(duì)方訴訟請(qǐng)求所依據(jù)的事實(shí)有責(zé)任提供證據(jù)加以證明,。
甲公司要求乙公司支付已完工程價(jià)款,，應(yīng)提供經(jīng)被告乙公司確認(rèn)的已完工程造價(jià)結(jié)算報(bào)告，但甲公司只能提供自己?jiǎn)畏骄幹频慕Y(jié)算書,，而其中的工程量既未經(jīng)被告確認(rèn),，亦無(wú)監(jiān)理,、業(yè)主認(rèn)可，因而該結(jié)算報(bào)告不能成為法庭裁判的依據(jù),。
——原告甲公司要求按照工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單所附的工程量截面圖計(jì)算工程量沒有法律依據(jù),。工序質(zhì)量報(bào)驗(yàn)單顧名思義，是對(duì)工序質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)的記錄,，而不是對(duì)工程量進(jìn)行計(jì)量的記錄,，監(jiān)理在工序報(bào)驗(yàn)單上的簽字僅表明對(duì)工序質(zhì)量的認(rèn)可，而不能推論為對(duì)工程量也已認(rèn)可,。
——原告聲稱工程量截面圖是作為工序報(bào)驗(yàn)單的附件一并送交監(jiān)理的,，但卻提供不了作為附件的證明；工程量截面圖是電腦打印,，沒有任何人簽字蓋章,，本身亦不能作為證據(jù)使用。
——本工程是包量,、包價(jià)的固定總價(jià)合同,，合同范圍內(nèi)的工程量是不調(diào)整的，除非有設(shè)計(jì)變更和合同外增加工程量(而這需要有監(jiān)理或業(yè)主簽證),，否則監(jiān)理和業(yè)主是不進(jìn)行工程量計(jì)量的,。也就是說，如果原告實(shí)施的工程確實(shí)比設(shè)計(jì)圖紙?jiān)黾恿斯ぷ髁?，則應(yīng)當(dāng)有業(yè)主,、監(jiān)理的工程量簽證。沒有簽證,，只能按設(shè)計(jì)圖紙計(jì)算工程量,。
既然原告不能提供有效的實(shí)際完成工程量證據(jù)，且現(xiàn)場(chǎng)也已無(wú)法測(cè)量,，那就只能根據(jù)原告完成的工序節(jié)點(diǎn)對(duì)照設(shè)計(jì)圖紙進(jìn)行理論工程量的計(jì)算,。
被告代理人的意見得到了鑒定單位和法院的認(rèn)可，原告因?yàn)闆]有有效證據(jù),，最終導(dǎo)致所主張的150萬(wàn)余元的工程價(jià)款無(wú)法得到支持,。
教訓(xùn)：違法作為不可取
教訓(xùn)一：出借資質(zhì)得不償失
出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)承擔(dān)行政法律責(zé)任。我國(guó)《建筑法》,、《招標(biāo)投標(biāo)法》等法律對(duì)出借資質(zhì)、以他人名義投標(biāo)等行為規(guī)定了嚴(yán)格的法律責(zé)任,，除罰款,、沒收違法所得、降低資質(zhì)等級(jí)外,，情節(jié)嚴(yán)重的,，還可能被吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照,、追究刑事責(zé)任。
出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)向發(fā)包方承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,?！督ㄖā芬?guī)定出借資質(zhì)的企業(yè)對(duì)承攬的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)造成的損失，應(yīng)與借用資質(zhì)的企業(yè)或者個(gè)人承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,。
出借資質(zhì)企業(yè)依法應(yīng)賠償發(fā)包方由此造成的全部損失,。出借資質(zhì)行為往往非常隱蔽，發(fā)包方通常并不清楚實(shí)際施工的隊(duì)伍并非合同書上的簽約方,，但一旦發(fā)現(xiàn),，發(fā)包方則可以施工合同無(wú)效為由清退借用資質(zhì)施工的單位，解除與出借資質(zhì)的企業(yè)簽訂的施工合同,，并有權(quán)要求出借資質(zhì)的企業(yè)承擔(dān)發(fā)包方所有損失,，包括重新招標(biāo)的損失、新的中標(biāo)價(jià)與該中標(biāo)價(jià)的差價(jià),、工期延誤造成的投資損失等,。
教訓(xùn)二：工程移交已完工程量一定要確認(rèn)或固定
筆者是專門從事建設(shè)工程法律服務(wù)的專業(yè)律師，在筆者承接的案件中有不少類似案件,，由于施工單位管理素質(zhì)較差,，法律意識(shí)淡薄，造成工程交接后已完工程量無(wú)法確認(rèn),，工程價(jià)款無(wú)法主張的不利局面,。
移交工程時(shí)，移交的一方一定要注意保護(hù)自己的合法權(quán)益,，將已完工程量確定下來,，如果不能與接受的一方達(dá)成一致意見，則應(yīng)當(dāng)通過監(jiān)理確認(rèn),、公證機(jī)關(guān)公證,、拍照、錄相等辦法或途徑將已完工程形象進(jìn)度固定下來,，在此之前,，千萬(wàn)不能讓接受工程的一方進(jìn)場(chǎng)施工，以免造成今后無(wú)法區(qū)分工程量的不利后果,。
只要已完工程形象進(jìn)度的證據(jù)得到固定,，移交工程的一方今后可以通過造價(jià)鑒定的辦法確認(rèn)已完工程量，主張工程價(jià)款也就有了依據(jù),。
本案甲公司由于忽略了證據(jù)的重要性以及“誰(shuí)主張誰(shuí)舉證”的訴訟規(guī)則,，導(dǎo)致自己因證據(jù)不足處于不利的訴訟地位，經(jīng)濟(jì)損失高達(dá)100多萬(wàn)元,，此中教訓(xùn)令人深思,。