“以備案合同為準”能普遍適用嗎---一起非公開招標案引發(fā)的爭議
【 信息發(fā)布時間：2006-11-20 閱讀次數(shù)：】
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不久前,，江蘇某房產(chǎn)開發(fā)有限公司(下稱江蘇公司)開發(fā)位于昆山的商務中心。該工程經(jīng)昆山行政主管部門批準,，直接發(fā)包給浙江某建筑工程有限公司(下稱浙江公司)施工,，雙方合同(經(jīng)過備案)約定結算方式按江蘇省2001定額下浮18%。但是,，浙江公司進場工后,，江蘇公司指定了包括樁基在內(nèi)的大量專業(yè)分包單位并且確定了價格，使浙江公司的實際造價及利潤下降,。同時,，浙江公司經(jīng)測算，發(fā)現(xiàn)對江蘇定額理解有誤，下浮18%將低于成本價,?；诖耍p方重新協(xié)商并簽署了補充協(xié)議,，確定下浮13%,，且工程全部按照一類取費，但該補充合同沒有經(jīng)過管理部門備案,。后雙方產(chǎn)生糾紛,，對前后兩份合同發(fā)生爭議。那么,，該案例中究竟是以備案合同還是以后來的補充合同為準呢,？
有一種意見認為，本案中的兩個合同應“以備案合同為準”,。其主要依據(jù)是，其一,，《招標投標法》第46條規(guī)定,，“招標人和投標人應當自中標通知書發(fā)出之日起三十日內(nèi)，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同,?！痹摋l通常被認為是“三點成一線”原則，即投標標書和中標通知書效力高于備案合同,，備案合同效力高于補充合同,，是《招標投標法》的基石和精髓所在。否則,，如果允許招標人和中標人訂立實質(zhì)性內(nèi)容背離招投標文件的合同,，不但使招標投標流于形式，同時也損害了其他未中標人,、第三人的合法權益,。其二，《最高院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條也延續(xù)了這一原則,，即：“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經(jīng)過備案的中標合同實質(zhì)性內(nèi)容不一致的,，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據(jù)”。
本案不能“以備案合同為準”
一般而言,，通過強制招標投標方式訂立的建設工程施工合同,，都應該適用《招標投標法》第46條和《司法解釋》第二十一條。但筆者認為,，本案中的建設工程是經(jīng)過有關部門批準直接發(fā)包,，并未進行招投標，因此，不能適用“以備案合同為準”的規(guī)定,。具體理由是：
第一,，由于沒有采用招標投標方式，因此在直接發(fā)包和議標情形下,，在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議,，既也不侵害第三人利益，也不損害招標投標公正公開性,。本文案例中雙方在備案合同之外又另行簽訂補充協(xié)議,，與我們通常所說的 “黑白合同” 實際上是不一樣的，其糾紛處理不適用《招標投標法》第四十六條,，也不適用《司法解釋》第二十一條,，應當適用《合同法》
第二，根據(jù)我國《合同法》,，雙方在“備案合同”之外另行簽訂協(xié)議是當事人行使自行處分其事務的權利,。本案中的補充協(xié)議是雙方經(jīng)過協(xié)商，根據(jù)原合同履行情況對原合同的變更,，系雙方真實意思表示,，且又不侵害公共利益和第三人利益。因此,，本案應當以雙方后來簽訂的補充協(xié)議為準,。
第三，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程,，之所以無須采用招投標方式,，是因為工程性質(zhì)本身不涉及公共利益或者國有資金。因此,，與經(jīng)過招投標的合同進行備案不同,，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程備案，只是一種行政登記行為,，不是行政審批行為,。而以行政登記性質(zhì)備案的行為，不涉及合同的效力,。
值得重視的立法傾向
據(jù)筆者了解,，正在修訂的《建筑法》在其征求意見稿第三十一條也沿用了一律“以備案合同為準”的規(guī)定。筆者認為,，這種不加區(qū)分的強制性規(guī)定,，在今后的司法實踐中可能會出現(xiàn)很多問題。
首先,，由于在直接發(fā)包和議標方式下,，雙方另行簽訂補充合同并不侵害公共利益或第三人利益,，因此《建筑法》應當尊重雙方當事人意思自治。如果國家公權力在這個問題上過分干預私權,，不但違背了私法自治和契約自由原則,，也與我國《合同法》的規(guī)定相沖突。
第二,，以直接發(fā)包和議標方式發(fā)包的工程的備案,，只是一種行政登記行為，不是行政審批行為,。如果變行政登記為審批,，則與我國日益國際化、全球化的經(jīng)濟發(fā)展方向下的法律制度不符,。國外也僅是對涉及公共利益或者政府采購的,，政府通過規(guī)定必須招投標等方式進行嚴格的監(jiān)管，而對于私人投資不涉及公共利益的,，政府監(jiān)管相當寬松,。如果，我國對可以直接發(fā)包和議標的工程也要以“備案合同”為準,，實際上變行政登記行為為行政審批行為,，而行政審批恰恰是我國整個法律制度中公開性最低、最缺乏透明度的一環(huán),。如此，則必然增加了國際資本進入我國市場的信息成本和法律制度成本,，不利于與國際接軌,，也不利于提升我國國際形象。
第三,，雖然《建筑法(修訂征求意見稿)》第三十一條第一款規(guī)定了“合同發(fā)生重大變更的,，發(fā)包單位應自合同變更后15個工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機關備案”,，看似對上述問題提供了一定的解決方案,，但實則不然。因為,，在直接發(fā)包,、議標情形下，這一規(guī)定依然沒有解決以下問題：備案是行政登記或是行政審批,，或者說是形式審查還是實質(zhì)審查,？重大變更的判斷標準是什么？同時,，變更備案也缺乏操作性的細則,。
立法意見
筆者建議《建筑法》應作相應修改,，“發(fā)包單位應當在建設工程合同簽訂的30日內(nèi)，送工程所在地建設行政主管部門備案,。合同發(fā)生重大變更的,，發(fā)包單位應自合同變更后15個工作日內(nèi)，將變更協(xié)議送原備案機關備案,，具體備案細則由國務院指定,。合同發(fā)生糾紛的，以備案合同為準,；通過招投標方式訂立的,，以備案合同為準；直接發(fā)包的,，以實際履行的合同為準,；是否備案不影響合同效力?！?/FONT>