摘要：建設(shè)工程合同是承包人進(jìn)行工程建設(shè),，發(fā)包人支付價款的合同,。建設(shè)工程合同包括工程勘察、設(shè)計,、施工,、監(jiān)理等合同。建設(shè)工程合同是工程承發(fā)包雙方實現(xiàn)市場交易的重要方式和依據(jù),?！督ㄖā贰ⅰ逗贤ā泛汀顿|(zhì)量管理條例》對于建設(shè)工程合同都做出了明確的規(guī)定。其要點有：

　　建設(shè)工程的發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)依法訂立書面合同,?！逗贤ā访鞔_規(guī)定，建設(shè)工程合同應(yīng)當(dāng)采取書面形式,。因此，以口頭方式或其它形式訂立的建設(shè)工程合同不符合法律規(guī)定,，是無效合同,。合同履行時發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當(dāng)全面履行合同約定的義務(wù)，不按照合同約定履行義務(wù)的,，依法承擔(dān)違約責(zé)任,。

　　關(guān)鍵詞：項目 合同管理 FIDIC合同條款 監(jiān)理 索賠

 

　　1 引 言

　　經(jīng)驗一再證明：在社會主義市場經(jīng)濟(jì)條件下，建設(shè)項目中推行“項目法人負(fù)責(zé)制,、招標(biāo)投標(biāo)制,、建設(shè)監(jiān)理制”改革，必須堅持按國際通用條款管理項目,，堅持從中國國情出發(fā)管理項目,，以強化合同管理為突破口。以法治理念為基礎(chǔ)的合同管理是項目管理的靈魂,。項目管理要貫徹合同管理理念,，以信息管理為手段，協(xié)調(diào)項目各相關(guān)方的關(guān)系,，有效實現(xiàn)項目的安全,、質(zhì)量、進(jìn)度,、投資等目標(biāo),。

　　項目合同管理的基本問題包括：前提、價值,、基礎(chǔ),、主體、焦點,、未來,。

　　2 合同管理的前提——重合同

　　時代呼喚法治。法治有大法治,，有小法治,。小法治的集中體現(xiàn)就是“合同之治，契約之理”,。

　　在建設(shè)工程中貫徹法治理念,，實施“合同之治，契約之理”，是世界貿(mào)易組織平臺上適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制條件的唯一選擇,。國際工程(項目業(yè)主按照國際通行的程序和慣例,，通過國際性招標(biāo)選擇、雇用具有法人地位的國外承包商或國內(nèi)外承包商聯(lián)營體實施的工程,。凡是利用國際金融組織貸款興建的大型工程都可能是國際工程)推崇建設(shè)合同為“建設(shè)憲法”,，以合同管理為建設(shè)管理的核心內(nèi)容，就是最集中,、最有力的例證,。對中國建設(shè)領(lǐng)域來說，在加入世界貿(mào)易組織后完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制的進(jìn)程中,，必須練就精純的“合同管理”理念,，在“重什么樣的合同，怎樣重合同”這些基本問題上下大功夫,。

　　3 合同管理的價值——提高核心能力

　　建立“以業(yè)主為先導(dǎo),，以設(shè)計為基礎(chǔ)，以施工為主體,，以監(jiān)理為保證”的合同管理機制,，將有力的促進(jìn)施工企業(yè)建立“以適應(yīng)市場為先導(dǎo)，以項目管理為基礎(chǔ),，以財務(wù)管理為中心,，以資產(chǎn)管理為主體”的資產(chǎn)經(jīng)營機制，促進(jìn)施工企業(yè)核心能力和相應(yīng)的市場競爭力的提高,。

　　4 合同管理的基礎(chǔ)——優(yōu)良的合同

　　4.1優(yōu)良的合同

　　法治的首要前提是制定良法,；合同之治，契約之理的首要要求是成立優(yōu)良的合同,。良法要全面,、嚴(yán)密、適變,、通達(dá),；優(yōu)良的合同也應(yīng)全面、嚴(yán)密,、適變,、通達(dá)。

　　4.2“FIDIC合同條款”現(xiàn)在已經(jīng)存在一種典范的標(biāo)準(zhǔn)化格式合同

　　——1913年在瑞士洛桑成立的國際咨詢工程師聯(lián)合會(字母簡稱FIDIC,，F(xiàn)ederation Internatio-

nale　Des　Ingenieurs－Conseils,，)歷時40余年，廣泛借鑒,，兼收并蓄,，集思廣益,，融會貫通國際性工程施工合同條款而創(chuàng)造的“標(biāo)準(zhǔn)合同條件格式”，即“FIDIC合同條款”,?！癋IDIC合同條款”，孕育40余年,，于1957年1月首版,，現(xiàn)已發(fā)展到第五版?！癋IDIC合同條款”是一種辯證的合同條款,，擁有堅實的思維基礎(chǔ)，是目前國際通行的格式合同條款,，很值得借鑒,。

　　“FIDIC合同條款”的通用條款(general  conditions),、專用條款 (Conditions of Particular

Application)比較：

　　——內(nèi)容上,。通用條款，表達(dá)類級共性(目的,、權(quán)力義務(wù),，責(zé)任獎罰、監(jiān)督,、裁判),；專用條款，明確個級共性(類級共性的具體形態(tài)),，補充個性,。

　　——存在上。通用條款,，任何一個具體合同都不做任何修改的包涵這一部分,；專用條款，進(jìn)一步明確通用條款中較為不明確的部分,，補充特點,。

　　——關(guān)系上。通用條款和專用條款,，兩者內(nèi)容一一對應(yīng),，條款號相同。二者體現(xiàn)了“個別 → 一般→ 個別”的個類辯證謀劃方法,。

　　——適用上,。嚴(yán)格的法治形態(tài)，合同之治,，契約之理,，規(guī)范化,、標(biāo)準(zhǔn)化?？傮w上通用條款與專用條款結(jié)合適用,，如二者沖突，優(yōu)先適用專用條款,。

　　4.3中國水利水電施工“FIDIC合同條款”

　　中國已經(jīng)有了自己的“FIDIC合同條款”——中國水利水電施工“FIDIC合同條款”,，即2000版《水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本》。2000年2月23日,，水利部,、國家電力公司、國家工商行政管理局聯(lián)合發(fā)出《關(guān)于印發(fā)水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本的通知》(水建管(2000)62號)指出：

　　為加強水利水電建設(shè)市場的管理,，規(guī)范招標(biāo)投標(biāo)工作和合同管理,，切實保障發(fā)、承包雙方的合法權(quán)益,，確保水利水電工程的建設(shè)管理和工程招標(biāo)投標(biāo)在公平,、公正的基礎(chǔ)上健康有序地進(jìn)行，根據(jù)《中華人民共和國合同法》和《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》的規(guī)定,，現(xiàn)頒發(fā)《水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本》(以下簡稱《范本》),，并對《范本》實施做了相關(guān)規(guī)定。

　　各水利水電工程的發(fā)包人在編制招標(biāo)文件和施工合同文件時,，《合同條件》應(yīng)按本通知第三條的規(guī)定應(yīng)用,，《范本》的其他文件可根據(jù)建設(shè)項目的實際情況參照使用，但不得違反《合同條件》中所確立的或隱含的公正,、公平原則,。若編制的上述文件內(nèi)容與《合同條件》的規(guī)定不一致時，應(yīng)以《合同條件》為準(zhǔn),。

　　《合同條件》分為“通用合同條款”和“專用合同條款”兩部分,。

　　1．“通用合同條款”應(yīng)全文引用，不得刪改,。

　　2．“專用合同條款”則應(yīng)按其條款編號和內(nèi)容,，根據(jù)工程實際情況進(jìn)行修改和補充。

　　3．除《合同條件》的“專用合同條款”中所列編號的條款外,，“通用合同條款”其他條款的內(nèi)容不得更動,。若確因工程的特殊條件需要變更“通用合同條款”的內(nèi)容時，應(yīng)按工程建設(shè)項目管理的隸屬關(guān)系報送水利部,、國家電力公司及國家工商行政管理局的業(yè)務(wù)主管部門批準(zhǔn),。

　　水利水電工程的建設(shè)管理應(yīng)按水利部和國家電力公司的有關(guān)規(guī)定全面推行建設(shè)監(jiān)理制，發(fā)包人應(yīng)委托具有水利水電工程監(jiān)理資質(zhì)的單位承擔(dān)監(jiān)理工作,。監(jiān)理人應(yīng)在發(fā)包人授權(quán)范圍內(nèi)公正地履行其職責(zé),。

　　根據(jù)我國當(dāng)前水利水電施工企業(yè)普遍存在的流動資金不足的現(xiàn)狀,，為確保工程按合同計劃順利開工建設(shè)，發(fā)包人應(yīng)按《合同條件》的規(guī)定及時撥付工程預(yù)付款,，不得要求或變相要求承包單位帶資承建,。工程預(yù)付款的額度應(yīng)由發(fā)包人在工程招標(biāo)時通過編制工程的施工規(guī)劃和資金流予以科學(xué)測定。其預(yù)付款總金額應(yīng)不低于合同總價的10％,，第一次預(yù)付款金額應(yīng)不小于預(yù)付款總金額的40％,。

　　除某些小型工程設(shè)備(如觀測儀器)可由承包人負(fù)責(zé)采購?fù)猓谰霉こ淘O(shè)備應(yīng)由發(fā)包人負(fù)責(zé)提供,。工程所需的材料和施工設(shè)備原則上應(yīng)由承包人負(fù)責(zé)采購,、驗收、運輸和保管,。今后為避免材料供應(yīng)方面的責(zé)任交叉而增加合同管理的復(fù)雜性,，不宜由發(fā)包人自行采購材料后向承包人供應(yīng)。若確因工程的特殊需要,，發(fā)包人可指定材料的供應(yīng)來源,。而由承包人直接與供貨廠家簽訂合同，但發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)由于指定材料供應(yīng)來源的相關(guān)責(zé)任,。

　　發(fā)包人應(yīng)妥善解決好工程建設(shè)過程中的價格調(diào)整問題,，原則上應(yīng)采用《合同條件》規(guī)定的公式法調(diào)價,，應(yīng)按合理分擔(dān)價格風(fēng)險的原則確定可調(diào)因子,、定值權(quán)重系數(shù)和變值權(quán)重系數(shù)。若確因工程的具體情況難于采用《合同條件》規(guī)定的公式法調(diào)價時,，應(yīng)在“專用合同條款”中詳細(xì)規(guī)定雙方可接受的科學(xué)操作的調(diào)價辦法,。

　　由于水利水電工程的復(fù)雜性，在工程建設(shè)過程中發(fā)生變更和索賠等均屬合同有序管理的正常范疇,，應(yīng)認(rèn)真按《合同條件》規(guī)定的程序公正,、公平地及時予以處理以避免問題積累而增加后處理的難度。對于索賠事項還應(yīng)及時作好當(dāng)時記錄以利于監(jiān)理單位作出公正的決定,。

　　《合同條件》吸取了國際和國內(nèi)一些工程解決合同爭議的經(jīng)驗,，規(guī)定水利水電工程建設(shè)應(yīng)建立合同爭議調(diào)解機制，當(dāng)監(jiān)理單位的決定無法使合同雙方或其中任一方接受而形成爭議時,，可通過由雙方在合同開始執(zhí)行時聘請的爭議調(diào)解組或行業(yè)爭議調(diào)解機構(gòu)進(jìn)行調(diào)解,，以尋求爭議的合理解決。

　　5 合同管理的主體——監(jiān)理工程師

　　5.1監(jiān)理工程師在合同管理中處于主導(dǎo)地位

　　法治倚重法治監(jiān)督,。合同之治,，契約之理則倚重第三方(如監(jiān)理工程師)的合同管理。合同雙方均為平等主體,，第三方的介入,，有利于維持其關(guān)系的平衡,，促進(jìn)雙贏局面的出現(xiàn)，實現(xiàn)合同的個體利益目標(biāo)和公共利益目標(biāo),?！癋IDIC合同條款”確立的模式就是由項目業(yè)主分別與承包商、設(shè)備供應(yīng)商等方面簽訂獨立的合同,，同時委托一家咨詢公司對項目的實施進(jìn)行合同管理,，也即，既要有一個比較公正和嚴(yán)密的合同,，又要有一個第三方(如監(jiān)理工程師)的合同管理,。“FIDIC合同條款”的多數(shù)條款涉及監(jiān)理工程師的權(quán)力,，把監(jiān)理工程師置于合同管理的主導(dǎo)地位,，從而使項目業(yè)主有可能把主要精力放在商務(wù)和社會活動上?！癋IDIC合同條款”要求“工程師行為公正”,，即充分聽取雙方意見，基于事實按照合同自行做出決定,，不偏袒合同任何一方,。“FIDIC”推薦業(yè)主和監(jiān)理工程師之間按照《業(yè)主和咨詢工程師之間協(xié)議書國際通行規(guī)則》簽訂合同,。

　　中國水利水電施工“FIDIC合同條款”,，即2000版《水利水電工程施工合同和招標(biāo)文件示范文本》確立了與“FIDIC合同條款”精神、方向一致的模式(盡管存在一定差距),。 

　　5.2監(jiān)理工程師的主導(dǎo)地位主要通過信息管理予以保障

　　監(jiān)理工程師的地位和權(quán)威主要通過信息管理有關(guān)規(guī)范予以保障,。簡單的說，監(jiān)理工程師對項目合同管理有關(guān)信息的合同意義和合同效力起決定性作用,。

　　比較典型的規(guī)范條款有：

　　——(20040101)《水利工程建設(shè)項目施工監(jiān)理規(guī)范》(SL288-2003)規(guī)定(第37-38頁)：

　　6.7.3通知與聯(lián)絡(luò)應(yīng)符合下列規(guī)定：

　　1監(jiān)理機構(gòu)與發(fā)包人和承包人以及其他人的聯(lián)絡(luò)應(yīng)以書面文件為準(zhǔn),。特殊情況下可先口頭或電話通知，但事后應(yīng)按施工合同約定及時予以書面確認(rèn),。

　　6.7.4文件的傳遞應(yīng)符合下列規(guī)定：

　　1除施工合同另有約定外,，文件應(yīng)按照下列程序傳遞：

　　1)承包人向發(fā)包人報送的文件均應(yīng)報送監(jiān)理機構(gòu)，經(jīng)監(jiān)理機構(gòu)審核后轉(zhuǎn)報發(fā)包人,。

　　2)發(fā)包人關(guān)于工程施工中與承包人有關(guān)事宜的決定,，均應(yīng)通過監(jiān)理機構(gòu)通知承包人。

　　2所有來往的文件,，除書面文件外還宜同時發(fā)送電子文檔,。

　　3不符合文件報送程序規(guī)定的文件，均視為無效文件,。

　　——水利部水建管〔1999〕765號文件發(fā)布的《堤防和疏浚工程施工合同條件通用合同條款》第8.3款規(guī)定：“除專用合同條款另有約定之外(查證：沒有),，承包人只從總監(jiān)或8.1款規(guī)定的監(jiān)理人員處取得指示,。”

　　——水利部水建管〔2000〕62號文件發(fā)布的《水利水電土建工程施工合同條件通用合同條款》(GF-2000-0208)第7.4款“監(jiān)理人的指示”規(guī)定：(4)除合同另有規(guī)定外(查證：沒有),，承包人只從總監(jiān)或上述第7.3款規(guī)定的監(jiān)理人員處取得指示,。”

　　——水利部水建管〔2000〕47號文件發(fā)布的《水利工程建設(shè)監(jiān)理合同條件通用合同條款》(GF-

2000-0211)第7條規(guī)定：“發(fā)包人對工程項目實施的意見和決策,，應(yīng)通過監(jiān)理機構(gòu)下達(dá)實施,；承包人應(yīng)從監(jiān)理機構(gòu)取得工程建設(shè)的通知、指令,、變更等各種工程實施命令,。”

　　5.3監(jiān)理工程師的地位和權(quán)威仍然需要大力維護(hù)

　　在中國的建設(shè)項目中,，監(jiān)理工程師的地位和權(quán)威仍然需要大力維護(hù),，這關(guān)系建設(shè)項目一整套文件資料的合法性和有效性，關(guān)系發(fā)包人和承包人的切身利益,。須知,，維護(hù)監(jiān)理工程師的地位和權(quán)威，就是維護(hù)發(fā)包人和承包人的切身利益,。倘若監(jiān)理工程師的地位和權(quán)威經(jīng)常被無端輕賤,，發(fā)包人怎么要求其提供良好的服務(wù)，承包人如何依靠其主張自身的權(quán)益,。

　　5.4監(jiān)理工程師的能力建設(shè)

　　監(jiān)理工程師的能力建設(shè)是重大問題,。黃委主任李國英1998年1月16日的文章《國際水利水電工程建設(shè)合同管理》就監(jiān)理工程師指出：“國際水利水電工程建設(shè)的實踐經(jīng)驗反復(fù)證明，選擇一支稱職的監(jiān)理工程師隊伍是合同管理成功與否的重要前提,?！粌H要學(xué)習(xí)工程建設(shè)的專業(yè)知識,，而且要掌握合同知識,，熟悉國際上普遍采用的標(biāo)準(zhǔn)合同條款和國際慣例以及與工程建設(shè)相關(guān)的法律和法規(guī)?！炀毜卣莆沼⒄Z,。……具備熟練的操作計算機的能力,?！边@些觀點具有相當(dāng)?shù)膮⒖純r值。監(jiān)理工程師應(yīng)加強學(xué)習(xí),，努力增進(jìn)自己的能力,。
　　有的項目業(yè)主一方面支付監(jiān)理費，另一方面又不倚重監(jiān)理工程師,，固然有不明智的因素,，監(jiān)理工程師能力不強,，滿足不了其要求也是重要原因。對此,，監(jiān)理工程師界應(yīng)引以為戒,。(20040101)《水利工程建設(shè)項目施工監(jiān)理規(guī)范》(SL288-2003)規(guī)定：“1.0.9監(jiān)理單位應(yīng)積極采用先進(jìn)的項目管理技術(shù)和手段實施監(jiān)理工作?！北O(jiān)理工程師應(yīng)按照此要求,，知可而為，持續(xù)改進(jìn),。須知,，有為才能有位。

6 合同管理的焦點——合同索賠

　　法治的重要內(nèi)容就是追究法律責(zé)任(違法必究),?！昂贤危跫s之理”則重視違約索賠,。黃委主任李國英指出：“必須正視這樣的客觀現(xiàn)實,，在國際水利水電工程建設(shè)的合同管理中，業(yè)主和承包商的經(jīng)濟(jì)利益目標(biāo)是相反的,，業(yè)主希望為獲得工程盡可能少的花費資金,，而承包商則希望通過施工，利用一切機會盡可能多的獲得業(yè)主的報酬,。這就決定了合同管理中的一切問題都將和經(jīng)濟(jì)利益密切相關(guān),。而合同雙方在經(jīng)濟(jì)利益上的矛盾往往通過索賠和反索賠體現(xiàn)出來?！覈鴩H水利水電工程合同實施的索賠管理應(yīng)著力于以下三個方面的內(nèi)容：后繼法規(guī),、合同變更和不利的自然條件?！贝苏撝档蒙钏?。如果能熟練運用違約索賠手段，一定能最大限度的消滅違約行為,。
　　實踐中,，項目各相關(guān)方的關(guān)系錯綜復(fù)雜，實際上就是利益博弈,。在這種條件下,，必須發(fā)揮有理、有利,、有節(jié)的管理藝術(shù),，必須理論優(yōu)先，法治導(dǎo)向，理解合同,，活用契約,，甲乙維護(hù)，監(jiān)理主導(dǎo),，知可而為,，持續(xù)改進(jìn)，不留后患,，尋求突破,，爭取多贏。
　　項目合同管理,，應(yīng)注意幾點：建設(shè)項目各相關(guān)方應(yīng)理解項目合同,，活用項目合同，應(yīng)嚴(yán)格按照1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》“第四章　合同的履行”積極適用有關(guān)法律規(guī)范和約定,，應(yīng)善于運用《中華人民共和國合同法》“第六十六條”規(guī)定的“同時履行抗辯權(quán)”,，“第六十七條”規(guī)定的“先履行抗辯權(quán)”(違約救濟(jì)權(quán))，“第六十八條”規(guī)定的“不安抗辯權(quán)”,。應(yīng)注意具體的引用項目合同條款,，不宜只是泛泛地說“根據(jù)合同”應(yīng)該如何，這種原則性的提法缺乏說服力,，國際上早就沒人可以接受,，國內(nèi)可以接受的人也越來越少；一定要引據(jù)具體的項目合同條款,，明確指出與問題有關(guān)的條款號,，并盡量引述條款中原文的說法，有時還需同時引用幾個條款,，進(jìn)行相互間的交叉論證(具體的引用項目合同條款,，進(jìn)行嚴(yán)密的論證，以致表面上看顯得煩瑣,，應(yīng)該是項目合同管理真正出現(xiàn)的標(biāo)志),。

　　7 合同管理的未來——方興未艾

　　加入世界貿(mào)易組織后，中國開始加速完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制,。2003年11月14日中共中央十六屆三中全會通過《中共中央關(guān)于完善社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制若干問題的決定》就是最重要的標(biāo)志,。在全國性的行動中，建設(shè)項目“項目法人負(fù)責(zé)制,、招標(biāo)投標(biāo)制、建設(shè)監(jiān)理制”改革必定加速深化,，項目合同管理必將更進(jìn)一步發(fā)展,。
　　也許有一天，建設(shè)項目參加人員都得先經(jīng)過建設(shè)合同內(nèi)容考試才可以參加建設(shè)項目，建設(shè)項目各相關(guān)方都行必持合同,，言必稱合同,，競相在合同的平臺上展開“撲朔迷離”的利益競爭。合同管理理念才算是深入人心,，中國的建設(shè)領(lǐng)域才算是真正適應(yīng)了社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制,。
　　通過對項目合同管理的前提、價值,、基礎(chǔ),、主體、焦點,、未來等基本問題的探討,，得出結(jié)論：法治時代必然實行“合同之治，契約之理”,；通過合同管理提高核心能力,；堅持按優(yōu)良的合同辦事，不斷完善合同條款,；充分發(fā)揮監(jiān)理工程師在合同管理中的主導(dǎo)作用,；善于通過合同索賠斗爭，爭取多贏,；進(jìn)一步推進(jìn)項目合同管理,。