轉(zhuǎn)包和掛靠在建筑市場上的法律風險
【 信息發(fā)布時間：2007-11-19 閱讀次數(shù)：】
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轉(zhuǎn)包,，是指承包單位承包建設(shè)工程后,，不履行合同約定，直接將工程再轉(zhuǎn)包1,。
承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包或者違反建筑法的規(guī)定進行分包的,，轉(zhuǎn)（分）包合同無效,。根據(jù)國務(wù)院2000年1月30日發(fā)布的《建設(shè)工程質(zhì)量管理條例》第七十八條規(guī)定：本條例所稱肢解發(fā)包，是指建設(shè)單位將應(yīng)當由一個承包單位完成的建設(shè)工程分解成若干部分發(fā)包給不同的承包單位的行為,。本條例所稱違法分包,，是指下列行為：
（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的,；
?。ǘ┙ㄔO(shè)工程總承包合同中未有約定，又未經(jīng)建設(shè)單位認可,，承包單位將其承包的部分建設(shè)工程交由其他單位完成,；
（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其他單位的,；
?。ㄋ模┓职鼏挝粚⑵涑邪慕ㄔO(shè)工程再分包的。
轉(zhuǎn)包的形式包括兩種：一種是承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人,；另一種是承包單位將其承包的全部工程肢解后,，以分包的名義轉(zhuǎn)包給他人即變相的轉(zhuǎn)包。二者只有形式的不同,，并無實質(zhì)的區(qū)別,。因此，建設(shè)部明確規(guī)定,，承包單位在承接工程后,，對該工程不派駐項目經(jīng)理管理，不進行質(zhì)量,、安全,、進度管理，不依照合同法約定履行承包義務(wù),，無論將工程全部轉(zhuǎn)包給他人,，還是以分包的名義將工程肢解后分別轉(zhuǎn)包給他人的，均屬轉(zhuǎn)包行為,。
《建筑法》第十五條規(guī)定：建筑工程的發(fā)包單位與承包單位應(yīng)當依法訂立書面合同,，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)。發(fā)包單位和承包單位應(yīng)當全面履行合同約定的義務(wù),。不按照合同約定履行義務(wù)的,，依法承擔違約責任?！逗贤ā返?69條規(guī)定,，建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè)，發(fā)包人支付價款的合同,。建設(shè)工程合同包括工程勘察,、設(shè)計、施工合同,。
由于建筑施工合同的特殊性,，發(fā)包方實際已經(jīng)占有建筑工程，承包方或接受轉(zhuǎn)包方投入的人力,、物力已經(jīng)變成了不動產(chǎn),，根本無法返還，因此,，處理因轉(zhuǎn)包合同糾紛而產(chǎn)生的案件時,，只能是折價補償,。建筑工程已經(jīng)完工且質(zhì)量合格，發(fā)包方（建設(shè)單位）應(yīng)當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)（接受轉(zhuǎn)包方）相應(yīng)價款,。合同已經(jīng)履行但尚未完工的工程,，應(yīng)當對已完工程的造價予以鑒定，建設(shè)單位應(yīng)當按照已完工程的實際造價支付給施工企業(yè)相應(yīng)的價款,。
因轉(zhuǎn)包產(chǎn)生的合同糾紛,，如發(fā)包人起訴，應(yīng)列轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人作為共同被告,；如因轉(zhuǎn)包合同產(chǎn)生糾紛,，以轉(zhuǎn)包人和被轉(zhuǎn)包人為訴訟主體，建設(shè)單位列為第三人,；多層次轉(zhuǎn)包的,，除訴訟當事人外，應(yīng)將其它各方列為第三人,。
對于因無效合同造成的經(jīng)濟損失,，應(yīng)根據(jù)雙方當事人——轉(zhuǎn)包方和接受轉(zhuǎn)包方的過錯程度和責任大小，確定應(yīng)當承擔的賠償數(shù)額,。因無效合同造成的損失范圍,，一般包括誤工費、停工費,、保管費,、機械設(shè)施閑置費、租賃費,、臨時設(shè)施建造費,、利潤、有關(guān)費用調(diào)整,、定額保管費,、稅金等直接與該工程有關(guān)而獨立發(fā)生的費用等。根據(jù)雙方的過錯,，承擔相應(yīng)的責任,。
《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條規(guī)定：承包人非法轉(zhuǎn)包、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效,。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定,，收繳當事人已經(jīng)取得的非法所得。
根據(jù)《建筑法》第67條的規(guī)定,，承包單位將承包的工程轉(zhuǎn)包的,，或者違反本法規(guī)定進行分包的，責令改正,，沒收違法所得,，并處罰款,，可以責令停業(yè)整頓，降低資質(zhì)等級,；情節(jié)嚴重的,，吊銷資質(zhì)證書。承包單位有前款規(guī)定的違法行為的,，對因轉(zhuǎn)包工程或者違法分包的工程不符合規(guī)定的質(zhì)量標準造成的損失，與接受轉(zhuǎn)包或者分包的單位承擔連帶賠償責任,。
掛靠,，是指單位或個人，在未取得相應(yīng)資質(zhì)的前提下,，借用符合資質(zhì)的施工企業(yè)的名義承攬施工任務(wù)并向該資質(zhì)施工企業(yè)交納相應(yīng)“管理費”的行為,。
根據(jù)《建筑法》第二十六條的規(guī)定，承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書,，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程,。禁止建筑施工公司超越本公司資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工公司的名義承攬工程。禁止建筑施工公司以任何形式允許其他單位或者個人使用本公司的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照,，以及本公司的名義承攬工程。
掛靠一般具有如下特點：
?。?）掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格,，或者雖有從事建筑活動的資格，但沒有具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級,；
?。?）被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書，但缺乏承攬該工程項目的實際能力,；
?。?）掛靠人向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，而該被掛靠的施工企業(yè)也只是以企業(yè)的名義代為簽訂合同及辦理各項手續(xù),，被掛靠的企業(yè)收取“管理費”而不實施管理,，或者所謂“管理”僅僅停留在形式上，不承擔技術(shù),、質(zhì)量,、經(jīng)濟責任等。
?。?）以“合法”的勞務(wù)分包形式來掩蓋掛靠行為,。
因掛靠產(chǎn)生的法律后果，掛靠當事人依法應(yīng)當對法律后果承擔民事法律責任：
1,、掛靠經(jīng)營關(guān)系的建筑施工企業(yè)以自己的名義或以被掛靠單位的名義簽訂的承包合同,，一般應(yīng)以掛靠經(jīng)營者和被掛靠單位為共同訴訟人,，起訴或應(yīng)訴。（最高法院《民訴法意見》第43條規(guī)定：“個體工商戶,、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產(chǎn)經(jīng)營活動的,，在訴訟中，該個體工商戶,、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人,。”）施工人掛靠其他建筑施工企業(yè),，并以被掛靠施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程合同,，而被掛靠建筑施工企業(yè)不愿起訴的，施工人可作為原告起訴,，不必將被掛靠建筑施工企業(yè)列為共同原告,。
2、掛靠當事人之間所訂立的掛靠協(xié)議無效,。雙方應(yīng)分別承擔過錯責任,；
3、根據(jù)《建筑法》及有關(guān)司法解釋的規(guī)定,，被掛靠的施工企業(yè)與建設(shè)單位所訂立的建筑安裝工程承包合同無效,。該施工單位與使用其名義承攬工程的單位或個人對建設(shè)單位因此而遭受的損失承擔連帶賠償責任。如果建設(shè)單位在知情的情況下仍與該被掛靠的施工企業(yè)簽訂合同,，則建設(shè)單位也有過錯,，應(yīng)當承擔相應(yīng)的過錯責任。
4,、施工企業(yè)具備相應(yīng)的資質(zhì)是承攬工程和簽訂承包合同的法定條件,。因此，對于建設(shè)工程竣工前施工方未取得相應(yīng)資質(zhì)的,，由于承包合同違法性的瑕疵不能彌補,，應(yīng)確認為無效。
5,、以被掛靠單位與建設(shè)單位簽訂的建設(shè)工程施工合同無效后,，工程款如何結(jié)算取決于工程是否竣工驗收合格。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二,、三條規(guī)定：建設(shè)工程施工合同無效,，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，承包人可請求參照合同約定支付工程價款,。建設(shè)工程施工合同無效,，且建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格的，按照以下情形分別處理：（一）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收合格，發(fā)包人請求承包人承擔修復(fù)費用的,，應(yīng)予支持,；（二）修復(fù)后的建設(shè)工程經(jīng)竣工驗收不合格，承包人請求支付工程價款的,，不予支持,。因建設(shè)工程不合格造成的損失，發(fā)包人有過錯的,，也應(yīng)承擔相應(yīng)的民事責任,。