“掛靠”：亟待重視的建筑法律問題
【 信息發(fā)布時間：2008-11-11 閱讀次數(shù)：】
【我要打印】
【關(guān)閉】
什么是建筑業(yè)的“掛靠”
“掛靠”，即所謂“企業(yè)掛靠經(jīng)營”，就建筑業(yè)而言,，是指允許一個施工企業(yè)允許他人在一定期間內(nèi)使用自己企業(yè)名義對外承接工程的行為,。允許他人使用自己名義的企業(yè)為被掛靠企業(yè)，相應(yīng)的使用被掛靠企業(yè)名義從事經(jīng)營活動的企業(yè)或自然人為掛靠人,。最高人民法院在制訂《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》時并沒有直接將該行為定義為“掛靠”,，而是表述為“借用”，即沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義從事施工,，“掛靠”與“借用”實際上系同一概念,。
然而，司法解釋并沒有對借用資質(zhì)的具體方式進行界定,，鑒于掛靠的方式呈多樣化發(fā)展變化,，也不能對具體方式逐一列舉，總體上有兩種形式：一是“借用資質(zhì)型”,，此類“掛靠”多見于低資質(zhì)等級的施工企業(yè),，其操作方式是低資質(zhì)等級的施工企業(yè)有社會關(guān)系可以承建某工程項目，因此尋找符合建設(shè)項目要求的高資質(zhì)等級的施工企業(yè),，并以高資質(zhì)等級施工企業(yè)的名義參與投標(biāo),，在中標(biāo)后與發(fā)包人簽訂建設(shè)工程施工合同，然后直接由低資質(zhì)等級的施工企業(yè)實際施工,。二是“內(nèi)部承包型”,，此類掛靠常見于根本不具備建設(shè)工程施工能力的個人。操作方式是由個人尋找一個符合項目要求的施工企業(yè),，由該施工企業(yè)與發(fā)包人簽訂施工合同,。被掛靠施工企業(yè)任命或聘用掛靠人為其員工，并委以施工負(fù)責(zé)人的職務(wù),，雙方簽訂內(nèi)部承包合同,，約定由掛靠人承擔(dān)該工程項目的全部經(jīng)濟責(zé)任，負(fù)責(zé)組織施工所需的人,、財,、物及施工管理職責(zé)，被掛靠施工企業(yè)則負(fù)責(zé)處理與業(yè)主、監(jiān)理等其他單位的對外事務(wù),，并且約定由掛靠人須向被掛靠施工企業(yè)繳納內(nèi)部承包管理費,。相比“借用資質(zhì)型”而言，“內(nèi)部承包型”掛靠顯然更具隱蔽性,，在實踐中也較為常見,。
關(guān)于掛靠關(guān)系的界定這里可以參考2003年4月21日經(jīng)修訂的《江蘇省建筑市場管理條例》第十三條規(guī)定“兩個以上承包人有下列情形之一的，一方不得使用他方的名義或者資質(zhì)證書承包工程業(yè)務(wù)：(一)相互間無資產(chǎn)產(chǎn)權(quán)聯(lián)系,，即沒有以股份等方式劃轉(zhuǎn)資產(chǎn)的,；(二)無統(tǒng)一的財務(wù)管理，各自實行或者變相實行獨立核算的,；(三)無符合規(guī)定要求的人事任免,、調(diào)動和聘用手續(xù)的；(四)法律,、法規(guī)規(guī)定的其他情形”,。
建筑業(yè)的“掛靠”的幾個特點
其一：掛靠人沒有從事建筑活動的主體資格，或者雖有從事建筑活動的資格,，但不具備與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級,。例如現(xiàn)實中大量存在的包工頭或者掌握了一定社會關(guān)系資源的企業(yè)，他們要么完全沒有施工資質(zhì),，或者僅有專業(yè)分包資質(zhì)或勞務(wù)分包資質(zhì),，或者僅有低級別的總承包施工資質(zhì)，根本無法參與只有高等級資質(zhì)施工企業(yè)才能入圍的工程投標(biāo),。其二：被掛靠的施工企業(yè)具有與建設(shè)項目的要求相適應(yīng)的資質(zhì)等級證書,，但往往缺乏承攬該工程項目的能力，或者即使具備施工能力但由于大量工程招投標(biāo)的暗箱操作導(dǎo)致其自行投標(biāo)并中標(biāo)的機會幾乎為零,，因此施工企業(yè)需要和有實力并且有關(guān)系的掛靠人進行“合作”,。其三：被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中所需繳納的投標(biāo)保證金，以及中標(biāo)后需要繳納的履約保證金或銀行履約保函所需資金,，均由掛靠人負(fù)責(zé)籌措并以被掛靠企業(yè)名義繳納,。
其四：掛靠人需向被掛靠的施工企業(yè)交納一定數(shù)額的“管理費”，并需承擔(dān)被掛靠企業(yè)派駐施工現(xiàn)場的幾個管理人員的工資,。一旦被掛靠的施工企業(yè)與掛靠人達成所謂合作協(xié)議,，則被掛靠企業(yè)以自己名義對外訂立總承包施工合同以及辦理有關(guān)手續(xù)，但被掛靠企業(yè)基本不對實際施工活動實施管理,，或者所謂“管理”也僅僅停留在形式上,，往往象征性地派幾個管理人員，雙方簽訂的合作協(xié)議一定都約定被掛靠企業(yè)不承擔(dān)工程的工期,、質(zhì)量及安全責(zé)任,，且由掛靠人自負(fù)盈虧,。
建筑業(yè)“掛靠”的三大法律后果
——《建筑法》已對掛靠行為作出了禁止性規(guī)定?！督ㄖā访鞔_禁止掛靠行為,，該法第二十六條明確規(guī)定“禁止建筑施工企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照,，以本企業(yè)的名義承攬工程”。
——掛靠人與被掛靠企業(yè)之間的“掛靠”行為的效力,。各地法院在審理涉及掛靠糾紛時,，對于掛靠人與被掛靠企業(yè)簽訂的《合作協(xié)議》、《分包協(xié)議》或《內(nèi)部承包協(xié)議》一般都認(rèn)定為無效,?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第四條也明確規(guī)定“承包人非法轉(zhuǎn)包,、違法分包建設(shè)工程或者沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工公司名義與他人簽訂建設(shè)工程施工合同的行為無效,。人民法院可以根據(jù)民法通則第一百三十四條規(guī)定，收繳當(dāng)事人已經(jīng)取得的非法所得”,。
——關(guān)于被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同效力問題,。關(guān)于被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的施工合同效力，法學(xué)界主流觀點均認(rèn)同司法解釋的意見,，該解釋第一條明確規(guī)定“建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)合同法第五十二條第(五)項的規(guī)定，認(rèn)定無效：(二)沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的”,。因此,，只要是確有證據(jù)證明沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義與業(yè)主方簽訂總承包施工合同，則該施工合同將被認(rèn)定為無效,。
依筆者看來,，該條規(guī)定無疑對業(yè)主方具有非常大的法律風(fēng)險。為什么這么說呢,，請看該司法解釋第八條規(guī)定“承包人具有下列情形之一,，發(fā)包人請求解除建設(shè)工程施工合同的，應(yīng)予支持：將承包的建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包,、違法分包的”,，該條司法解釋得以成立的前提顯然是總承包施工合同有效。也就是說,，如果出現(xiàn)了承包人將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包或違法分包的情形,，發(fā)包人僅僅具有總承包施工合同的解除權(quán)，而沒有宣告總承包施工合同無效的權(quán)利,。
難辨真?zhèn)蔚膾炜颗c轉(zhuǎn)包
在現(xiàn)實中,，掛靠和轉(zhuǎn)包在相當(dāng)多的情況下實際上很難界定,，很多掛靠都是以轉(zhuǎn)包或分包的形式出現(xiàn)的。當(dāng)前國內(nèi)很多施工企業(yè)采取掛靠方式承接工程時,，一般都會在投標(biāo)前事先和掛靠方簽訂一份內(nèi)部協(xié)議,，約定掛靠方和被掛靠企業(yè)在投標(biāo)過程中的各自分工，一旦工程中標(biāo),，則掛靠方和被掛靠企業(yè)再簽訂一個正式的轉(zhuǎn)包合同(或名為分包合同),，當(dāng)然，這些協(xié)議都不會對外透露,，一切都蒙在鼓里的業(yè)主方很難知悉,，往往是施工合同履行過程中發(fā)生糾紛后，業(yè)主方才發(fā)現(xiàn)其中的玄機,，只能在訴訟或仲裁過程中通過庭審進一步查清相關(guān)事實,。因此，選擇總承包合同有效或無效的決定權(quán)實際上在被掛靠企業(yè),，而非業(yè)主方,。
如果想認(rèn)定總承包合同無效，則被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明實際上是掛靠方借用其資質(zhì)承接工程,，因為即使合同無效,，也可以按照合同約定的結(jié)算條款辦理結(jié)算手續(xù)，對被掛靠企業(yè)沒有任何法律風(fēng)險,。如果想認(rèn)定總承包合同有效,，則被掛靠企業(yè)可以拿出證據(jù)證明它是中標(biāo)后轉(zhuǎn)包給其他單位或個人施工。
但對于業(yè)主方而言,，總承包施工合同有效,，就意味著業(yè)主方可以依據(jù)合法有效的施工合同條款追究被掛靠企業(yè)的工期、質(zhì)量或安全等違約責(zé)任,。但如果總承包施工合同無效,，則違約條款也就無從談起，業(yè)主方根本無法追究被掛靠企業(yè)的違約責(zé)任,，相反還得依據(jù)施工合同約定的結(jié)算條款與被掛靠企業(yè)辦理工程結(jié)算手續(xù),。無疑，最高人民法院頒布的這個司法解釋給業(yè)主方造成了巨大的法律風(fēng)險,，業(yè)主方始終處于被動狀態(tài),。筆者認(rèn)為，為維護交易安全,，保護業(yè)主方作為善意第三人的合法權(quán)益,，除非當(dāng)事人主動要求解決該項爭議并提出足夠證據(jù)，否則法院或仲裁機構(gòu)沒有必要主動去審查是否存在借用,、掛靠的情形并宣告被掛靠企業(yè)與業(yè)主方簽訂的總承包施工合同無效,。