鮮 文
一,、概述
建設工程施工合同是明確發(fā)包人和承包人權利義務的協(xié)議，約束雙方當事人的行為,，任何一方違反合同義務都將承擔法律責任,。筆者從事律師工作中經(jīng)常碰到這樣的問題：當承包人起訴要求發(fā)包人支付工程價款時，發(fā)包人為減少工程價款的支付金額,，會從施工合同工期拖延或者質(zhì)量缺陷的角度來起訴或反訴承包人,，以對抗承包人的要求支付工程價款的訴訟。針對工程建設工程施工合同是施工生產(chǎn),、工程管理過程中的綱領性文件這一特性,，筆者從工程實務的角度，依據(jù)相關的法律,、法規(guī),、地方性法規(guī)、部門規(guī)章,、司法解釋的有關規(guī)定,，結合通用格式合同范本和工程施工實務操作，透析建設工程施工合同糾紛中的工期法律若干法律問題,。
二,、工期基本概念及確認法律依據(jù)
必須要注意的是，討論工期法律問題,，首要的問題是合同有效的前提下才有必要討論工期問題,。因為,，如簽訂的施工合同違反法律等原因無效,，根據(jù)《合同法》的規(guī)定,，合同無效的,，至始無效,。即表明合同約定的工期不為法律所認可,，也對雙方不具有法律約束力，更無從談工期違約法律責任,。
1,、開工日期
合同總工期一般情況下通過施工合同都予以明確的約定，建設工程施工合同（示范文本）GF19990201（以下簡稱示范文本）工期的定義,，工期為協(xié)議中雙方約定的總?cè)諝v計算的承包天數(shù),。所以合同約定總工期在司法實踐中很少出現(xiàn)爭議，出現(xiàn)爭議的是開工時間的如何確定問題即工期計算的開始點,。
目前實踐中，確定施工合同糾紛開工時間點的文件主要包括但不限于以下幾種：合同約定的開工時間點,、施工許可證載明的開工時間點,、監(jiān)理或者發(fā)包人簽發(fā)的開工令（開工報告）以及會議紀要等等。出現(xiàn)開工日期爭議主要根源在于合同約定的開工時間與實際開工時間不一致造成,。
在工程糾紛中可能同時出現(xiàn)幾個確定開工時間的書面文件,，在文件之間記載的開工實際不一致的情況下，如何確認正確的開工實際對承包人和發(fā)包人都至關重要,。司法實踐中，確定開工時間點的基本原則是以事實為基本原則,，即工程實際開工的時間點確定,。所以，上述提到的多種書面文件在同時出現(xiàn)時,，確定順序應該是開工令,、會議紀要、施工許可證,、合同約定開工時間。如果無任何書面文件證明實際開工時間點,，則以合同約定的開工時間確認實際開工日期,。
2,、竣工日期
工程竣工時間依據(jù)示范文本是指承包人完成工程承包范圍內(nèi)工程的絕對或者相對日期。工程實踐中,，需要注意的是工程驗收參與主體的變化,，依據(jù)國務院《建設工程質(zhì)量管理條例》第16條的規(guī)定，建設單位收到建設工程竣工報告后,，應當組織設計、施工,、工程監(jiān)理等有關單位進行竣工驗收,。即工程的驗收程序是：承包人將工程施工完畢后，隨后提交竣工驗收報告,，發(fā)包人收到竣工驗收報告則組織承包人,、設計以及監(jiān)理等共同組織驗收工程,，驗收通過四方共同簽署竣工驗收“證明書”?！逗贤ā返?79條規(guī)定了建設單位的工程竣工質(zhì)量驗收責任,，組織承包人、設計以及監(jiān)理等共同組織驗收工程,，并規(guī)定未經(jīng)驗收或質(zhì)量驗收不合格工程不得交付使用,。所以，工程完工后發(fā)包人要使用工程需要經(jīng)過竣工驗收合格,，從這個角度講,，工程完工時間不是指的竣工時間，即完工日期不是竣工日期,。
然而,，雙方對這個簡單的驗收過程，竣工驗收“證明書”載明的時間與施工合同約定的竣工時間不一致會導致糾紛的發(fā)生,，承包人和發(fā)包人雙方對竣工驗收“證明書”載明的竣工日期的確定往往成為爭議的焦點理由：第一,，承包人會認為完工時間即為竣工日期或者認為發(fā)包人有擅自使用工程等；第二,，發(fā)包人組織拖延驗收,；第三，發(fā)包人會認為有部分需要整改修復,，所以不是真正竣工日期,；第四，發(fā)包人會認為工程存在部分甩項驗收等,。
實踐中,，發(fā)包雙方經(jīng)常對竣工時間產(chǎn)生爭議,，雙方都沒有證據(jù)證明實際竣工日期的情況下，應依據(jù)《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱司法解釋）第14條：當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的,，按照以下情形分別處理：（一）建設工程經(jīng)竣工驗收合格的,，以竣工驗收合格之日為竣工日期；（二）承包人已經(jīng)提交竣工驗收報告,，發(fā)包人拖延驗收的,，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；（三）建設工程未經(jīng)竣工驗收,，發(fā)包人擅自使用的,，以轉(zhuǎn)移占有建設工程之日為竣工日期。該條用意在督促發(fā)包雙方盡快進行工程驗收,，更好地平衡了發(fā)包雙方利益關系,。
筆者認為，單純依據(jù)司法解釋的規(guī)定來認定竣工日期也會帶來爭議,，例如承包人提交竣工報告后,，發(fā)包人拖延幾個月甚至半年后才組織驗收合格通過，那么到底是以提交竣工報告還是以竣工驗收合格之日呢,？要弄清這個關系需要理解完工與驗收的關系,即承包人在約定竣工日期應同時考慮完工和驗收的關系問題,。工程的實際完工日期、實際竣工日期,、驗收備案日期三者應該區(qū)分,。
（1）實際完工日期是指承包人按合同約定的承包范圍完成工程所有內(nèi)容的日期，但不一定代表合格,，即合同義務未全部履行完畢,，實際完工日期不是竣工日期。
（2）驗收合格日期是指承包人完成合同約定的全部內(nèi)容后,，向發(fā)包人遞交工程竣工報告,，發(fā)包人組織監(jiān)理、設計,、勘察,、施工五方人員在質(zhì)量監(jiān)督部門監(jiān)督下驗收合格并簽署驗收合格文件的日期。合同文本中規(guī)定的,，承包人送交竣工驗收報告的日期很容易和遞交工程竣工報告日期混淆,。因為工程竣工報告與竣工驗收報告是兩個完全不同的文件，出具報告的主體也不同,。一般情況下承包人是不用向發(fā)包人送交竣工驗收報告的,，即使驗收同時不能簽字蓋章，承包人后蓋章該報告簽字日期也是共同驗收日，把送交竣工驗收報告日作為竣工驗收日是沒有道理的,，這是關于竣工日期界定不清的一個主要因素,。
（3）驗收備案日期指《建設工程質(zhì)量管理條例》第49條規(guī)定，發(fā)包人在工程竣工驗收合格之日起15日內(nèi),，將工程竣工驗收報告和規(guī)劃,、公安消防、環(huán)保等部門出具的認可文件或者準許使用文件報建設行政主管部門或者其他有關部門備案的日期,。該日期是后于竣工日期的,，不能與竣工日期混同。
最高人民法院相關案例節(jié)選：武漢三建與天恒置業(yè)延遲竣工天價賠償案（3000萬）
1998年6月16日,，天恒公司作為甲方與乙方武漢建工集團第三工程有限公司(以下簡稱三公司)簽訂了一份《建筑安裝工程施工合同》(以下簡稱合同),。合同約定，工程名稱：科技大樓(B),、綜合樓(C1,、C2)；工程地點：香港路與光華路交匯處,；工程開工日期為1998年6月18日,，竣工日期為1999年5月31日。其中B棟1999年5月31日完工,，C1,、C2棟1999年2月15日完工,；合同包干價款為6000萬元,，其中單方包干造價為1034.48衫平方米；竣工與結算,、材料供應等內(nèi)容作了約定,。
合同簽訂后，三公司即進場施工,。工程竣工后,，武建三公司于2000年4月24日向天恒公司發(fā)出征詢函。該函內(nèi)容為：因本公司正在進行體制改革,，貴單位截至1999年底對三公司武漢職工醫(yī)學院C1,、C2、B棟工程的債權,、債務和該項目合同項下的權利,、義務全部轉(zhuǎn)移到武建三公司名下，請貴單位限期予以核對確認,。確認截止日期為2000年5月15日,。2001年10月12日，武建三公司和天恒公司辦理了工程決算，雙方確認工程總價款為6225萬元,。從1998年6月23日至2000年9月21日,，天恒公司共向武建三公司支付工程款50208806.78元，尚欠工程款12041193.22元,。天恒公司認為,，合同簽訂后，其按合同約定履行了義務,，但武建三公司違約遲遲不能完工,，致使工程逾期，其中C1,、C2棟逾期至2000年1月8日竣工,，B棟更遲至2001年9月才竣工，大大超過了合同約定的交付時間,。根據(jù)合同約定，武建三公司應支付違約金5280萬元,。為此雙方發(fā)生爭議,。
2002年8月21日，天恒公司向湖北省高級人民法院起訴稱：武建三公司違約,，請求判令其支付因違反合同延期交房的違約金5280萬元,，賠償給天恒公司造成的一切經(jīng)濟損失，案件受理費由武建三公司負擔,。
武建三公司在原一審答辯稱：天恒公司未按合同約定支付工程款,，導致工程延期竣工,。B棟的竣工日期是2000年10月15日，C1,、C2棟的竣工日期是1999年6月20日,。在合同履行中，天恒公司多次進行設計變更,，工期應順延?，F(xiàn)天恒公司故意以工程延期為由，拖欠我公司工程款,，請求法院作出公正判決。重審一審中補充答辯稱：違約責任不應由我公司承擔,。工程質(zhì)量事故原一審未查清而認定責任在我公司,，我公司不是決策者,，不應承擔該部分責任。天恒公司起訴已過訴訟時效,。
武建三公司反訴稱：2001年10月12日，我公司與天恒公司辦理了工程決算,，決算金額為6225萬元,。但時至今日，天恒公司僅支付工程款50109506.75元．仍拖欠12140493.22元,。為此,，請求判令天恒公司立即償還工程款12140493.22元，并承擔本案訴訟費用,。在重審的一審庭審中,，武建三公司將反訴請求變更為：1．判令天恒公司支付拖欠工程款12041193.22元；2．判令天恒公司支付拖欠工程款利息2632324.65元(從2001年10月13日暫計至2004年8月18日,，共1041天,，按每日萬分之貳點壹的法定利息計算，此后每逾期一日,，增加利息2528.65元,，實際利息應計至天恒公司實際付清拖欠工程款之日)；3．判令武建三公司在天恒公司上述拖欠工程款范圍內(nèi)對系爭工程享有優(yōu)先受償權,；4．判令本案全部案件受理費與財產(chǎn)保全費由天恒公司負擔,。
天恒公司答辯稱：在庭前證據(jù)交換中，經(jīng)對賬,，我公司支付了5500多萬元工程款,，有部分差異，我公司放棄,，已付工程款以雙方對賬確認的數(shù)額為準,。我公司拒付所欠工程款,，是行使后履行抗辯權,。重審中補充答辯稱：武建三公司要求優(yōu)先支付工程款，前提是完全履行了合同義務,，沒有給我公司造成損失,。本案中，武建三公司無故延期,，不符合優(yōu)先支付工程款的條件,。在武建三公司履行合同不符合約定時，我公司享有后履行抗辯權,，有權拒付工程款。該部分利息是武建三公司不履行合同全部義務而產(chǎn)生，應由其自行承擔,。
湖北省高級人民法院審理認為,，雙方當事人爭議的焦點：本案工程B棟、C1,、C2棟的竣工日期,。
對于三棟房屋的竣工日期，天恒公司認為,，合同約定C1,、C2棟竣工日期為1999年2月15日，而實際竣工日期為2000年1月8日,，延誤工期327天,。合同約定B棟竣工日期為1999年5月31日，實際竣工日期為2001年9月,，延誤工期85l天,。為證明自己的主張，天恒公司向一審法院提交了以下證據(jù)：1．武建三公司向武漢市建筑工程質(zhì)量監(jiān)督站(以下簡稱武漢市質(zhì)監(jiān)站)報送的C1,、C2棟單位工程質(zhì)量綜合評定表,，注明C1、C2棟的竣工日期為2000年1月8日,；2．房屋建筑工程竣工驗收備案表，注明B棟的竣工驗收日期為2001年9月,；3．1999年6月23日天恒公司致武建三公司《工程聯(lián)系函》,；4．2000年1月5日，武漢天龍監(jiān)理有限責任公司(以下簡稱監(jiān)理公司或監(jiān)理單位或監(jiān)理方)出具的《C1,、C2棟交工前剩余工程項目》及C1,、C2棟收尾檢查存在的問題；5．2001年8月28日,，武建三公司的分包單位武建安裝公司上報武漢市公安局消防處的B棟《竣工報告》,，注明B棟實際竣工日期為2001年8月28日；6．天恒公司于2001年9月8日致武漢市質(zhì)監(jiān)站的B棟竣工驗收備案申請報告,；7．2001年10月23日,，監(jiān)理公司記錄整理的B棟竣工驗收會議紀要；8．武建三公司出具的建筑工程保修書,；9．武建三公司于2001年11月7日致武漢市質(zhì)監(jiān)站的武漢市建筑優(yōu)質(zhì)工程申報單,。
武建三公司認為，C1,、C2棟實際竣工日期為1999年6月20日,，B棟實際竣工日期為2000年10月15日,，并提交了以下證據(jù)：1．C1,、C2棟竣工驗收證明書,，注明竣工日期為1999年6月20日；2．武建三公司1999年6月的竣工任務完成情況月報表,；3．天恒公司于1999年12月22日致武漢市質(zhì)監(jiān)站的報告；4．監(jiān)理公司于1999年5月26日出具的《關于C1棟質(zhì)量情況通報》,；5．單位工程竣工驗收單,，注明B棟的竣工時間為2000年10月；6．天恒公司于2001年8月20日致武漢市質(zhì)監(jiān)站的B棟竣工驗收報告,。
根據(jù)雙方當事人所提交的證據(jù)及相互質(zhì)證意見，一審法院對雙方當事人有異議的事實分析認定如下：
關于B棟,、C1,、C2棟的竣工日期
雙方當事人在庭審中一致認為雙方所簽的合同中約定的“工程竣工日期”應當是工程完工日期。天恒公司及武建三公司提交的證據(jù),，對C1,、C2棟及B棟的竣工日期的認定,，均不一致,。對此，一審法院認為,，C1,、C2棟及B棟的竣工日期應以雙方共同確認的竣工日期為準。對于C1,、C2棟的竣工日期,，武建三公司提交的C1、C2棟的單位工程竣工驗收證明書上載明C1棟開工日期為1998年6月18日,，竣工日期為1999年6月20日,，交工日期為2000年1月8日，C2棟開工日期為1998年6月18日,，竣工日期為1999年6月20日,，交工日期為2000年1月8日，該證明書上有天恒公司,、武建三公司、設計單位,、監(jiān)理公司,、城建檔案管理機構,、武漢市質(zhì)監(jiān)站的代表簽字，并分別蓋有上述單位的公章,。因此,，該證明書應作為認定C1、C2棟的竣工日期的依據(jù),，其中載明的交工日期2000年1月8日,，應認定為C1、C2棟的竣工日期,，理由是：第一,，雙方當事人均認為竣工日期為工程完工日期；第二,，武建三公司1999年9月的施工月報表中記載,，當月的累計完成施工產(chǎn)值同1999年6月相比增加160萬元，說明在1999年6月C1,、C2棟并未完工,，同時工程的監(jiān)理單位在1999年5月26日的備忘錄中，反映C1,、C2棟有10項未完成和需要整改的施工內(nèi)容,。另外，天恒公司在1999年6月23日致武建三公司的工程聯(lián)系函中指出,，有大量項目需進行整改和部分項目尚未完成,，望武建三公司抓緊施工和整改。以上證據(jù)可以證明C1,、C2棟在1999年6月20日并未竣工,；第三，在武建三公司致武漢市質(zhì)監(jiān)站的單位工程質(zhì)量綜合評定表上,，注明C1,、C2棟的竣工日期為2000年1月8日；第四,，根據(jù)合同第二十九條的約定,，武建三公司應在工程竣工驗收后15天內(nèi)，向天恒公司提交竣工驗收報告,，但武建三公司并未提交竣工驗收報告,。故C1、C2棟的竣工日期應認定為2000年1月8日,。
對于B棟的竣工日期,，天恒公司提交的《房屋建筑工程竣工驗收備案表》，不僅有雙方的簽字蓋章,，而且有監(jiān)理公司,、設計單位,、武漢市質(zhì)監(jiān)站的簽章,，應作為認定B棟竣工時間的有效證據(jù),。該備案表上載明B棟的竣工驗收時間為2001年9月，與2001年10月23日雙方當事人及設計,、監(jiān)理單位參加的B棟竣工驗收會議紀要上載明B棟2001年9月竣工的內(nèi)容一致，而且武建三公司于2001年11月7日提供的武漢市建筑優(yōu)質(zhì)工程申報表中,，也載明本工程2001年9月竣工并通過驗收,，因此，B棟的竣工時間應認定為2001年9月,。
注：湖北省高級人民法院判決武漢三建賠償天恒置業(yè)違約金30321836.22元，后武漢三建不服判決上訴最高法院,，最高法院認定工程竣工時間理由與一審相同,。
三、工期延誤與順延抗辯之認定
工期延誤與工期順延是何種關系,？前提即要確定是否存在延誤,，其次是要判斷何原因造成，該原因依據(jù)合同約定是合同發(fā)包人還是承包人方應該履行的義務而沒有履行,，如果是發(fā)包人原因,，則工期予以順延，這時發(fā)包人應該承擔窩工損失的賠償責任,；如果是承包人原因造成,，則工期不予以順延,，這時承包人極有可能承擔逾期竣工的違約責任,。所以判斷施工合同的工期是否順延首要是對照合同約定確定雙方義務，即哪些情形的出現(xiàn)是工期予以相應順延,。
筆者從施工實際及司法實踐上看，主要有以下幾種可能會造成工期的順延：1.工程量增加,；2,、工程設計變更；3,、施工條件不具備；4、工程價款支付不及時,；5,、工程中的不可抗力,；6,、建設單位的其他原因如甲供材不及時、指定分包銜接等,。這幾種情形的出現(xiàn)是否必然造成工期的順延，筆者認為,，答案是否定的,，即使上述情形出現(xiàn)，對承包人來說并不必然會造成工期的一定順延,，這時出現(xiàn)的每一種情形需要對應分析與認定，通常在施工合同訴訟案件中,，承包人找出上述原因來對抗發(fā)包人的訴訟是承包人的常規(guī)戰(zhàn)術,，因此，有必要將上述情形予以足以分析：
1. 工程量增加和設計變更導致工期順延抗辯之認定
示范文本通用條款第13條表述：因以下原因造成工期延誤,，經(jīng)工程師確認,，工期相應順延,；（4）設計變更和工程量增加,。需要承包人充分注意的程序問題，即出現(xiàn)工程量增加時,，承包人需要提交“工程聯(lián)系單”給工程師來確認兩點：一是工程量有增加,；二是工期順延具體時間。但是在工程實踐中,，出現(xiàn)工程量增加時,，工程師都只確認工程量,，而不確定工期順延的具體時間,，往往爭議就在于此，即工期順延時間長短的確定問題,。司法實踐認為,，工程量的增加會一般會導致工期順延，發(fā)包人和承包人在訴訟中分歧不大,，現(xiàn)在的問題是工程量的增加會導致工期順延具體的時間長短,。
認定工期順延的具體時間，很顯然需要定量認定,，司法實踐解決工期順延定量有兩種：一種是通過司法鑒定機構僅就增加工程量需要的合理工期來予以認定,；另外一種是參照合同工期以及合同造價來簡單計算需要順延的具體時間,。筆者個人認為，兩種處理方法對承包人有利,，從工程施工實際出發(fā),，這兩種有重大缺陷，主要缺陷集中在工程量增加的具體部位上,，要區(qū)分關鍵線路與非關鍵線路,，即如果工程量的增加在非關鍵線路，承包人調(diào)整相應施工措施不必然造成順延,，例如設計變更造成工期延長,，但此變更項有時差可利用，就不必然造成工期順延,。但目前的司法實踐處理方法就是如此,，故，筆者建議承包人在施工中出現(xiàn)工程量增加時,，盡量提請工程師確定工期順延的時間,。
最高人民法院相關案例節(jié)選：蕭山二建與龍祥酒店工期順延糾紛案（比例順延）
1994年6月17日，龍祥大酒店公司與蕭二建公司簽訂《中外合資龍祥大酒店土建及預埋管線預埋件工程承包合同》約定,，將中外合資龍祥大酒店土建及預埋管線預埋件工程承包給蕭二建公司,。承包范圍包括：1群樓的所有土建及預埋管線預埋件工程，商住樓地面19層,，局部22層,，地下1層，賓館地面9層,，地下1層,，商場3層，地下局部1層以及室外儲水池,。承包方式采用總價一次包干方式承包,，所有取費標準一次確定，其依據(jù)為龍祥大酒店公司提供標單內(nèi)的工程,。工程造價一次包死,，全部造價為2000萬元人民幣，任何文件均不作調(diào)整依據(jù),。因設計變更引起工程量增減，經(jīng)雙方核準后按2000萬元（標底報價單）的組價計算辦法進行增減工程量的補充調(diào)整,。因龍祥大酒店公司要求設計變更引起工程量較大變化,，人力不可抗拒的自然災害，以及龍祥大酒店公司同意順延的其他情況，工期可相應延長,。1994年7月9日開工，工程總工期為550（日歷天）,。如總工期延期,，每天按合同總造價2000萬元的1．5％0即30 000元罰款。雙方還對其他有關事項作了約定,。
1995年11月28日,，龍祥大酒店公司與蕭二建公司安裝分公司（無獨立法人資格）簽訂電氣安裝工程承包合同約定,，承包施工整個建筑結構群中除商場已完成部分外的電氣照明,、動力控制；其中燈具龍祥大酒店公司提供,，不包括設備配套控制箱以及弱電安裝,。本工程承包方式為包工包料，工程造價為128萬元,，該工程造價一次包死,，任何文件不作調(diào)整依據(jù)，如施工中龍祥大酒店公司需變更設計,，引起的工程量增減,，則按實調(diào)整，其增減工程量單價需經(jīng)雙方協(xié)商后確定價格作為調(diào)整依據(jù),。該工程于1995年11月28日開工，1996年8月25日竣工,。雙方還約定,，除本合同特別要求外,，其余均以蕭二建公司與龍祥大酒店公司1994年6月17日簽訂的主合同為準,。
上述合同簽訂后，蕭二建公司于1994年7月9日開始施工,，1995年9月11日將商場交付使用,，1996年9月25日將賓館交付使用，1997年5月29日將全部工程交付使用,，比《中外合資龍祥大酒店土建及預埋管線預埋件工程承包合同》約定交付期間逾期494天,。施工期間，龍祥大酒店公司于1995年5月29日出具工程變更聯(lián)系單,，將商場1—3層的管線和通風安裝工程交給蕭二建水電安裝公司施工,，工程量按實結算，經(jīng)雙方共同協(xié)商，報有關部門審核認可后結算,。經(jīng)一審庭審質(zhì)證雙方對該項變更認定增加工程量847 157元無異議,。一審比照雙方簽訂的電氣安裝工程承包合同中約定的每天完成工程量為4740元,，需要工期179天。雙方簽訂的建筑安裝工程承包合同,，全部工程竣工日期1996年1月20日,，而雙方簽訂的電氣安裝工程承包合同約定竣工日期為1996年8月25日,，兩個合同竣工日期相差工期215天。施工期間,，蕭二建公司于1994年9月8日出具施工聯(lián)系單，雙方原定1994年8月19日前調(diào)換變壓器,，但直到同年9月12日才開始調(diào)換,，影響工期23天,。1994年10月15日，龍祥大酒店公司對三層商場半地下室內(nèi)部分設備未選型,，要求蕭二建公司對土建在半地下室內(nèi)磚砌體暫緩施工，影響工期15天,。1995年8月26日,，龍祥大酒店公司另行發(fā)包的隔墻未聯(lián)系好生產(chǎn)廠家,，影響工期7天,。1996年10月28日，龍祥大酒店公司另行發(fā)包的輕鋼龍骨TK板吊頂改用鋁合金T型興塔板安裝龍骨質(zhì)量不合格,，1996年11月29日龍祥大酒店公司才通知馬橋輕型建材廠12月1日前來返工,，影響工期33天。1997年5月20日,，龍祥大酒店公司出具工程變更聯(lián)系單,，變更主樓四一五層部分使用性質(zhì)，涉及標單內(nèi)土建工程停止施工,，需要工期9天,。該工程全部交付使用后,，雙方為工程款結算產(chǎn)生異議。一審法院根據(jù)蕭二建公司申請于1999年3月19日委托中國建設銀行浙江省分行,，對訟爭的工程總造價進行鑒定,，結論為，工程總造價為人民幣21 979 430元（其中建設工程造價為18 684 741元,，安裝工程造價為3 294 716元）,。一審庭審中，除蕭二建公司對工程造價有多扣,、漏算361 888元外,，雙方對其他事項無異議。1998年12月16日,，蕭二建公司以請求判令龍祥大酒店公司償付工程欠款8 594 692元,、利息及違約金2 975 005元以及承擔本案訴訟費用為由，向浙江省高級人民法院提起訴訟,。1999年1月29日,，龍祥大酒店公司以要求蕭二建公司承擔工期延期494天的14 820 000元違約金為由，提出反訴,。
本案二審最高人民法院審理認為，雙方當事人爭議的焦點：本案工程工期應當如何確定順延時間,？
本院認為：龍祥大酒店公司與蕭二建公司于1994年6月17日簽訂《中外合資龍祥大酒店土建及預埋管線預埋件工程承包合同》約定工程總工期為550天,，應在1996年1月20日前完成全部土建及預埋管線預埋件工程；雙方于1995年11月28日簽訂的《電氣安裝工程承包合同》約定的竣工日期為1996年8月25日,，上述兩份合同中約定的工程雖是兩個工程,，但都屬于龍祥大酒店建筑安裝項目，都是雙方的真實意思表示,，并且《電氣安裝工程承包合同》約定的工程不竣工,，《龍祥大酒店土建及預埋管線預埋件工程承包合同》的目的就無法實現(xiàn)，影響到該工程的施工進度,，因此一審判決將《電氣安裝工程承包合同》約定的竣工日期認定為該工程的竣工日期,，在計算工期時順延215天，符合雙方當事人的意思表示,。并無不當,，應予維持,。龍祥大酒店公司于1995年5月29日出具工程變更聯(lián)系單所涉及的商場1—3層管線安裝工程，經(jīng)鑒定增加工程量為847 157元,，這部分工程施工雖先于雙方1995年11月28日簽訂的《電氣安裝工程承包合同》,，但從工程性質(zhì)看,，屬于通風和電氣管線安裝范圍，雙方約定該部分工程按實結算,，但沒有單獨約定管線安裝的日工程量總價,；龍祥大酒店公司認為應按《土建及預埋管線預埋件工程承包合同》的總造價除以總工期550天得出的每天363 000多元計算，順延23天,；蕭二建公司提出應按該份合同中的電氣安裝部分的日工程量2400多元計算,，順延352天,，二者相差甚遠。因此,，采用其中任何一種計算方法,，都與本案的實際情況不符，而且顯失公平,。一審法院根據(jù)這部分工程的性質(zhì)，參照雙方隨后簽訂的《電氣安裝工程承包合同》中約定的工程量單價4740元計算,，折算出相應順延179天工期,，符合工程的實際狀況，也不違反民法通則規(guī)定的公平原則,，可予維持,。龍祥大酒店公司對一審判決認定的其他87天順延工期沒有提起上訴，應予確認,。蕭二建公司主張工期延誤是龍祥大酒店公司追加和變更工程量以及不按時支付工程款所造成,，但其對龍祥大酒店公司按核準的工程量進度支付的工程款項總額不持異議，并且其提出的除一審判決已認定部分外的其他工程變更單等,，尚不能證明必然需要順延相應工期,，故請求免除一審判決其因延誤13天工期應支付給龍祥大酒店公司39萬元違約金，證據(jù)不足,，理由不充分,，本院不予支持。
2,、施工條件不具備導致工期順延抗辯之認定
《合同法》283條規(guī)定,，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料、設備,、場地,、資金、技術資料的,，承包人可以順延工程工期,，并有權要求賠償停工,、窩工等損失。如前所述,，示范文本通用條款和專用條款特別約定中確定發(fā)包人應當具備的施工條件有八個方面,，包括施工道路水電、圖紙地質(zhì)管線等等,，這些需要發(fā)包人完成的工作即為施工條件，其中任何一個條件的不具備都可能影響到工期的順延,，依據(jù)通常的慣例,，施工中只要是施工條件不具備，承包人錯誤地認為,，工期一直可以順延到具備條件為止,；但是發(fā)包人則不這么認為，盡管施工條件不具備,，作為承包人已經(jīng)進場施工,，且施工一直處于持續(xù)狀態(tài)，承包人對工程的施工并沒有停工或放緩施工,，所以發(fā)包人會認為工期不予以順延,。
對于發(fā)包人訴訟承包人工期延誤中，承包人首要的對抗措施為發(fā)包人沒有履行應當履行的合同義務（施工條件）,，即工期應順延,。但是否順延？這時證據(jù)的作用就凸顯出來,，筆者認為，對于施工條件不具備的,，一般出現(xiàn)在開工階段,，承包人需要引起高度重視，務必通過工程聯(lián)系單或者會議例會的書面形式說明施工條件不具備,，以放緩施工或者工期順延,。在施工條件不具備情形下，承包人苦于沒有書面證據(jù)遭遇發(fā)包人訴訟的案件屢見不鮮,，主要原因：一是施工條件不具備是否必然導致工期順延的因果關系,；二是施工條件不具備承包人確定已經(jīng)停工；三是承包人需要證據(jù)證明具體停工時間;證據(jù)證明達到上述標準才能構成工期順延的法律事實要求,。下面這則案例即表明承包人沒有達到證明標準而導致敗訴的案件,。
原告建安公司訴被告永基公司建設工程施工合同糾紛案
原告建安公司訴稱：我方與被告簽訂了《建設工程施工合同》，承建了被告開發(fā)的鵬翔大廈B棟工程,，但被告在未辦理相關施工許可手續(xù),，設計圖紙不完備,，不具備施工條件的情況下，提前收取了我方工程質(zhì)保金,，造成了我方所交質(zhì)保金的利息損失,，由此也致我方于2002年1月17日開工后又停工，至同年6月26日才實際開工,，且被告在施工中又未按約定的工程進度撥付工程款,，致工期延誤，給我方造成了機具設備及員工工資等損失,；該工程于2004年8月竣工并交付后,，被告一直拖延未辦理結算，也不支付尚欠的工程款,，被告的行為已構成違約,，給我方造成了利息損失。請求判令：1,、被告支付尚欠工程款2561028.38元和違約造成的利息及其他損失,；2、退還工程質(zhì)保金35萬元及提前騙取質(zhì)保金和未按時退還質(zhì)保金的利息損失,；3,、原告對所建工程享有合同法第286條規(guī)定的優(yōu)先受償權。
被告永基公司辯稱：雙方簽訂的合同屬有效合同,，原告進場施工時,，我方已辦理了齊備的開工手續(xù)，而施工許可證應由原告辦理,，原告訴我方違約的事實不成立,；按合同約定，原告應在13個月內(nèi)施工完畢,，但其卻拖延了15個月的工期,，給我方造成了損失；因原告所報結算面積有誤,，我方未予認可,；尚有工程質(zhì)保金35萬元未退還屬實，我方予以認可,。請求公正判決,。
審理查明：2002年1月16日，永基公司（甲方）與建安公司（乙方）簽訂了《建筑工程承包合同》,，合同中主要約定：由乙方承建甲方開發(fā)的鵬翔大廈B棟工程的土建,、門窗及外墻裝飾、水電安裝,；工期從2002年1月16日至2003年2月16日,。如遇下列情況之一,，經(jīng)甲方的現(xiàn)場代表簽證后，工期作相應的順延,，并通過書面形式確定順延期限：⑴甲方在開工之日前未交出施工場地,，及施工用水、電未通而影響乙方施工,。⑵因重大設計變更,，造成工程量增加較大。⑶甲方現(xiàn)場代表未及時辦理有關簽證手續(xù),，影響乙方施工,。⑷甲方未按合同規(guī)定及時撥付工程進度款而影響乙方施工；
現(xiàn)雙方當事人爭執(zhí)的主要焦點是：工期延誤的原因,。原告認為,，被告未及時辦證、未按時撥付工程款等原因?qū)е鹿て谘诱`,。被告認為是原告施工進度緩慢,，拖延了工期；
本院認為,，對于工期延誤的原因問題,，原告雖舉示了工程施工許可證、設計圖紙會審紀要等證據(jù),，但這些證據(jù)尚不足以證明,，被告未及時辦理相關證件、完善施工圖紙,、延期支付工程款等行為,，導致了原告停工及停工的具體時間。而按合同約定,，如因被告未提供施工條件,、設計變更、現(xiàn)場代表未及時辦理簽證,、未及時撥付工程進度款影響原告施工的，應通過書面形式確定工期順延期限?，F(xiàn)原告未能舉示工期順延的書面簽證及由此導致的停工情況,，為此法院無法確定被告的行為對工期所造成的實際影響，按照“誰主張,，誰舉證”的原則,，原告的該訴稱理由本院不予采納；原告主張的停工損失,，也因無法確定工期延誤是被告的原因所致,，及原告未能舉示停工的具體天數(shù),，故無法計算確定的損失額，該請求不予支持,。
注：本案認定的幾個關鍵證據(jù)點1,、工期順延需書面確認；2,、施工條件不具備是否停工,；3、無法證明停工的實際天數(shù),。
3,、 建設單位指定分包銜接導致工期順延抗辯之認定
筆者認為，所謂指定分包人是指由發(fā)包人指定并經(jīng)承包人認可的,，完成總承包工程范圍內(nèi)部分指定工程的當事人,，以及取得該當事人資格的合法繼承人，但不指其任何受讓人（除經(jīng)發(fā)包人同意外）,。指定分包不同于一般的工程分包,，一般分包工程工期延誤的，總承包人無權要求發(fā)包人順延工期,，指定分包卻不同,。
那么為何說指定分包的銜接不當會導致工期的順延？這里有必要弄清指定分包的法律性質(zhì)和本質(zhì)特征,，指定分包有以下幾個本質(zhì)特征：一是指定分包的工程必須是總包合同中的承包范圍中專業(yè)工程,；二是分包人簽訂合同必須是與總承包人簽訂；三是分包人的確定不是總承包人的選定,。筆者認為上述三個要件只要有一點不符合,，則不是《司法解釋》所規(guī)定的指定分包人。就工程合同管理而言,，如果分包工程不在總承包范圍內(nèi),，則總承包人無權分包工程，分包人與總承包人簽訂的合同則有可能是無效合同,；如果分包工程的分包人是與發(fā)包人簽訂合同,，則工程分包演變成為發(fā)包人直接發(fā)包工程，那么,，這里的分包人成為了與工程總承包人并列的承包人,；指定分包人的界定關鍵在“指定”，表明在工程分包中對分包人的選定是發(fā)包人“說了算”,。
很明顯,，可以看出，指定分包情形下，分包工程施工內(nèi)容以及工期等是完全受控于發(fā)包人,，發(fā)包人是合同的“權利人”,，但往往指定分包工程與整個總包工程的工期息息相關，甚至可以理解為分包工程是總包施工內(nèi)容的“關鍵線路”,所以當指定分包工程出現(xiàn)工期延誤時,，其處理程序應該是總承包人要求發(fā)包人順延工期,，發(fā)包人要求指定分包人賠償延誤工期違約賠償責任，本質(zhì)上指定分包人延誤工期與總承包人無關,，總承包人理所當然地可以要求發(fā)包人順延工期和賠償窩工損失,。
燕本公司與中工公司施工合同糾紛案
原告中工公司
被告燕本公司
2004年11月3日，中工公司與燕本公司簽訂了《建設工程施工合同》一份,，合同約定由燕本公司將其廠房,、辦公樓工程發(fā)包給中工公司施工，開工日期按開工報告,，工期為200天（包括春節(jié)假20天）,，合同還對工程造價、工程款的支付期限和方式,、竣工驗收,、違約責任等事項作了約定。嗣后,，中工公司即組織人員施工,。在施工過程中，燕本公司指定某工程有限公司分包挖土工程,，并于2005年7月12日由中工公司與該工程有限公司簽訂了《挖土工程合同》（內(nèi)部分包協(xié)議）一份,，約定燕本公司將該工程中的挖土工程，由中工公司發(fā)包給上海萬泥工程有限公司施工,，工程期限為自簽訂協(xié)議起至2005年8月30日止,、由業(yè)主擔保方即燕本公司擔保支付并蓋章認可。2005年10月5日,，中工公司認為,，由于燕本公司未按原合同支付工程款，造成挖土工程拖延,，使其土建工程無法進行,、停工將近3個月，故告知燕本公司盡快解決付款問題及挖土工程問題,，并發(fā)出了《停工通知單》,。2005年10月14日，燕本公司與中工公司在工程所在地司法所主持下進行結算,。2006年1月9日，審價單位對本案工程作出了審核報告書，結論為：本工程已完項目審定造價為2,，589,，137.00元；本挖土部分為建設單位指定分包（分包造價400,，160.00元）,。2006年1月11日，相關部門對本案工程進行了初驗,，并由設計單位和監(jiān)理部門提出了具體問題,，并要求中工公司在一星期內(nèi)整改完畢。2006年3月31日,，本案工程經(jīng)過了竣工驗收,，結論為合格。嗣后,，中工公司對尚欠工程款288,，843.00元多次向燕本公司催討，但燕本公司至今未付,。
中工公司提起訴訟,，要求燕本公司支付未付清的工程款并賠償停工損失；燕本公司在審理中同意支付工程款,，但不同意賠償停工損失,。
審理中，經(jīng)中工公司申請,，法院對中工公司提出的停工損失進行了評估,，評估部門出具的審價結論，認定三個月的停工損失為151,，623元,。
法院經(jīng)審理后認為，中工公司提出的停工系因燕本公司引起,，燕本公司應賠償其停工損失,，故判決支付中工公司的訴訟請求。
一審判決：燕本公司支付中工公司剩余工程款并賠償停工損失151,，623元,。
一審判決后，雙方均未上訴,。
案件評析：
本案的爭議焦點在于中工公司在施工中的停工行為系由哪方當事人引起,、誰應對此承擔責任。由于在施工過程中,，燕本公司指定某工程有限公司分包挖土工程,。之后，在雙方都認可的審價中，審價報告亦認定挖土工程由燕本公司指定分包,。雖然燕本公司認為其并無指定分包的行為,，但對于上述證據(jù)，其沒有其他相反的證據(jù)予以推翻,，所以對指定分包的事實應予以認定,。由于出現(xiàn)了指定分包的行為，所以因該行為所引起的停工應當由燕本公司負責,。而且在合同履行期間,，中工公司在停工之前也發(fā)函至燕本公司，告知其土建工程因挖土工程的延遲而停工,，另外,，燕本公司未按時支付工程進度款，亦致使工程停工,。燕本公司在收到該函后既未予以答復,，亦未糾正相關的行為，而造成中工公司停工3個月,。所以,，中工公司要求燕本公司賠償停工損失，有事實依據(jù),。對于其提出的損失,，由于計算標準在合同中未予約定，燕本公司亦未認可,，所以法院在審理期間委托審價部門進行審價,，按照審價結論予以判決。
4,、延期支付工程價款導致工期順延抗辯之認定
實踐中,，由于發(fā)包方未及時支付工程款，承包方在未通知對方的情況下擅自停工的情況時有發(fā)生,。當承包人因拖欠工程款提起訴訟時,，發(fā)包人往往以工期逾期為由提出反訴，而承包人以發(fā)包人逾期付款可以順延工期為由進行反訴抗辯,。
這種抗辯理由在司法實踐中并不一定會得到法院的支持,，原因是法院的自由裁量權缺乏統(tǒng)一的操作規(guī)范。法官有權根據(jù)案件實際情況進行自由裁量,，可以判決順延工期,，也可以判決不順延工期。至于法官應根據(jù)什么作為標準進行裁量,，法律本身并無硬性條件規(guī)定,。為何說是沒有硬性規(guī)定呢,？其原因在于《合同法》283條規(guī)定，發(fā)包人未按照約定的時間和要求提供原材料,、設備,、場地、資金,、技術資料的，承包人可以順延工程工期,，并有權要求賠償停工,、窩工等損失。注意,，這條強調(diào)的是承包人“可以”順延工期,，而不是“必須”，問題就在于此,；雖然施工合同示范文本通用條款第13條約定,，但是承包人為取得工期順延的基礎條件是需要“工程師確認”才可以順延；針對這種情況,，為維護承包人的合法權益,，以便“發(fā)包人逾期付款則可以順延工期”的主張得以實現(xiàn)，承包方有必要在停工前向發(fā)包方發(fā)出書面催告即辦理順延工期簽證,，或者告知發(fā)包方在一定期限內(nèi)不支付工程款則停工,，損失由發(fā)包方承擔等書面文件，且該文件應由對方簽收,。若對方不當場簽收,，則可以采用特快或掛號專遞送達方式。由郵政投遞送達對方,，如果對方拒收,，郵政投遞在專遞文件上要注明“專遞拒收”的字樣，承包方可以保存此文件作為證據(jù),?？梢姡跇I(yè)主未按時支付工程款的情況下,，承包方辦理順延工期簽證或停工前通知業(yè)主,，成為“順延工期”的主張得到法律支持的重要保障。
四,、結束語
在處理建設工程施工合同糾紛案件過程中,，工程領域、法學界和司法機關在許多問題上都存在分歧和爭議,，建筑施工企業(yè)只要樹立以合同管理為中心的現(xiàn)代經(jīng)驗理念,，充分利用法律規(guī)定和合同約定,，既忠實履行合同，又充分行使權利,，就可以在施工合同工期問題上掌握主動,，最大限度地減少工程款結算中掌握主動，最大限度地減少因發(fā)包人以工期拖延而克扣工程款,，從而有效地維護施工企業(yè)的應得利益,。另外，建設工程施工合同履行過程中進行工程的工期簽證是一個專業(yè)化較強,、系統(tǒng)復雜的工作,，其實施必須首先具備一個相對完善的合同條件，必須有熟悉合同管理,、工程建設及相關法律法規(guī)的專門人士開展相應的工作,，全過程參與履約控制過程，并設置專門的人員配合,，方能順利推進此項工作的開展,，以實現(xiàn)自身的利益。
（本文僅代表作者個人觀點）
作者單位：江蘇常州正氣浩然律師事務所
2009年4月9日星期四