■專欄法律顧問文選
無資質分包的風險及風險防范(下)

    上海元始律師事務所 李宗猛
    
    
     (二)用工須盡量規(guī)范
    　　承包企業(yè)對無資質分包單位的用工承擔用工主體責任?，F(xiàn)在勞動合同法已經(jīng)深入人心,，無資質分包商的違法用工行為可能給發(fā)包企業(yè)帶來巨大隱患,。因此,，企業(yè)應督促分包單位：一,，應盡量聘用成建制的,、有資質的分部分項工程勞務承包班組,，并按有關規(guī)定辦理用工備案,、注冊,、登記手續(xù),；二，即使是農民工,，也要督促分包單位與農民工簽訂勞動合同,，繳納必要的社會保險；三,，督促分包單位為民工購買人身意外傷害保險(必要時總承包方可以出面協(xié)助辦理手續(xù)),；四，督促分包單位按照國家及地方政府的要求,，及時,、足額支付各工種人員的工資，必須將工資發(fā)放到工人手中,，不得直接發(fā)給承包班組長,，并留有原始憑證。上述措施雖然有一定費用發(fā)生，但是與避免違法用工的風險相比,，還是合算的,；而且繳納保險，萬一發(fā)生工傷意外,，企業(yè)也可以減少損失,。
     (三)過程管理應適當介入
    　　第一，在安全方面應特別當心,。無論如何,，只要一出工程事故，總承包單位所有轉包,、違規(guī)分包的行為都會曝光,，輕則受處罰，重則降資質,。對于無資質的分包商,，盡管可在內部承包協(xié)議上寫明由分包單位承擔一切責任，但出事故之后,，發(fā)包給無資質單位的企業(yè)是免不了責任的,，即使是包工頭下面受傷的民工看起來與企業(yè)沒有勞動合同關系，承包企業(yè)仍舊要承擔賠償責任(法院幾乎百分之百判決承包企業(yè)承擔責任),。進場前給予安全培訓,、配置必要的安全人員和安全設施以及定期的安全檢查，都是不可缺少的,。不是要干涉分包單位的內部管理,，只是因為安全責任在任何情況下都無可推托，因此不能一包了之,。
    　　第二,，工程質量應給予必要關注。無資質分包商的企業(yè)榮譽感畢竟不強,，缺乏監(jiān)管時,，難免有偷工減料、粗制濫造的可能,。出現(xiàn)質量問題,，最終需要承包企業(yè)收拾局面，企業(yè)在經(jīng)濟及聲譽方面不可避免要遭受損失,。
    　　第三,，在合同管理、簽證索賠方面也可給予一定指導,。雖說多數(shù)承包協(xié)議都會寫明由分包單位承擔一切經(jīng)濟責任,，自負盈虧,。但是若分包單位能賺錢，守信的可能性還是有的,；若是虧本,，無資質分包商的信用就要大打折扣，欠付材料款,、民工工資的例子比比皆是,，最終發(fā)包的企業(yè)逃不了責任。
    　　(四)工程款收取不可假手于人
    　　在工程實踐中,，這是最容易出紕漏的一個環(huán)節(jié),。最常見的有兩種情況：
    　　一是建設單位繞開承包企業(yè)，直接將工程款支付給無資質承包商,。其中風險可參見下述案例：劉某借用天飛公司名義承接某浴場裝修工程,，天飛公司的一股東與劉某是朋友，也沒有收取管理費,。過程中發(fā)包方直接將420萬元工程款支付到劉某個人卡上,，一分錢都沒有進入天飛公司帳上。劉某收款后,，大約支付100來萬元的材料款,、民工工資,，即停止付款,。完工后，十八家材料商,、包工隊追索劉某無果,，在天飛公司封門討債，每次一坐就是半個月,。天飛公司及介紹掛靠的那個股東無奈之下,，最終根據(jù)判決或者是和解協(xié)議，被迫為劉某支付了200多萬元的民工工資,、材料款,。找到劉某時，他已與妻子離婚,，房子,、錢款一無所有。
    　　二是無資質承包商的項目經(jīng)理繞開承包企業(yè),，拿到支票進入其他帳戶,。比如四聯(lián)公司借用園林公司綠化承包資質，委派的項目經(jīng)理名義是園林公司人員,，實際是無資質企業(yè)四聯(lián)公司委派的人員,。此前的700萬元工程款都是用支票付給園林公司,，支票存根聯(lián)由項目經(jīng)理簽字。工程完工時,，四聯(lián)委派的項目經(jīng)理對建設單位說,，尾款170萬元不要寫收款抬頭，便于他們直接背書支付給材料商,。建設單位與項目經(jīng)理已經(jīng)相當熟悉,，而且此前的支票也都是此人簽收，出具了未填寫抬頭的支票,。四聯(lián)公司項目經(jīng)理拿到此空白抬頭的支票,，立即進自己公司帳戶。進帳后,，四聯(lián)公司并沒有去支付苗木款,。留下的攤子只好由掛靠的園林公司來收拾：苗木商起訴名義上的承包人園林公司，法院判決園林公司承擔付款責任,，且已執(zhí)行,；園林公司去找建設單位，建設單位稱已經(jīng)付款,，支票簽收人是同一人,，法院也認為項目經(jīng)理的收款是授權行為，款項流失是園林公司內部管理的問題,；園林公司回頭來起訴四聯(lián)公司,，而此時四聯(lián)公司已經(jīng)關門，人也找不到影子了,。
    　　可見,，一旦失去對工程款的監(jiān)管，承包企業(yè)承擔的風險急劇增加,。為避免工程款的流失,，最有效且絕對有必要的措施是在承包合同中明確約定，“本項目的工程款由發(fā)包方直接支付于承包方公司帳戶,，承包方帳號列于本合同簽章欄,；如發(fā)包方以支票形式付款，收款人一欄須填明承包人公司全稱,。發(fā)包方不按約定支付,，視為發(fā)包方未履行付款義務?！边@樣的條款合理合法,，一般不會被認定為無效，而且也會引起發(fā)包方財務人員的足夠重視,。在操作上則應該派遣本公司財務人員而不是無資質掛靠單位的項目經(jīng)理前去建設單位領款,，避免工程款流失或被管理人員,、掛靠人員挪用。
     (五)分包單位的采購及支付行為應受控
    　　在分包協(xié)議中,，明確要求無資質分包商未經(jīng)批準時,，不能以承包企業(yè)名義向外采購或向外再分包，其所有向外訂立的合同,，都必須經(jīng)過承包企業(yè)同意,。這些要求應該與分包單位以合同或者補充協(xié)議的形式明確。這些協(xié)議可請專業(yè)人員擬定,。
    　　在施工過程中,，派出管理人員，介入現(xiàn)場施工管理,。查清楚是否有未經(jīng)許可的再分包,、勞務分包或材料設備采購合同。情況不對時要采取措施,。
    　　過程中對無資質分包商的所有付款進行嚴格監(jiān)管,。要求無資質分包商每月將(再)分包工程款、材料設備款,、勞務分包款的支付情況向本公司匯報,，本公司并應抽查其匯報的真?zhèn)巍?BR>    　　上述措施不是要干涉分包單位的經(jīng)營行為，而是因為萬一無資質分包商有不誠信,、違約行為甚或卷款潛逃,，其后果都是要本公司承擔的。
     (六)分包工程款支付宜慎重
     對無資質分包商隊伍的付款應注意兩個方面：
     第一,，進度款應與質量,、安全,、進度掛鉤,。若分包單位供應的進度、質量達不到合同要求,，發(fā)包方有權暫緩支付該部分的工程款,。這樣，萬一因分包工程質量,、安全問題或者造成總包合同工期延誤等,，總包單位向業(yè)主承擔違約及賠償?shù)倪B帶責任后，可向分包單位追償,。
     第二,，盡管分包合同無效，款項的支付也不要打破合同關系,。與誰簽訂的分包合同,，款項就要支付給誰：是分包公司,，付到分包公司的帳上，不要用空白抬頭的支票,；是個人,，打到個人的卡上，不要用現(xiàn)金,；也不要將款付給包工頭指定的他人的帳上,，除非有經(jīng)專業(yè)人員確認的委托收款協(xié)議。違規(guī)支付的案例留下的教訓是十分慘痛的,。某企業(yè)總承包廠房工程,，轉包給無資質的張某公司施工。張某公司接手后,，再轉給王某公司,，張某僅拿管理費不干活。工程開始后,，總包直接付給張某公司600多萬元,；之后王某說，如果將工程款直接支付給他們,，款項到位快,，能調動積極性?？偘饬?，直接付給王某公司也有600多萬(未讓張某簽字)，不少還是現(xiàn)金支付的,。2006年2月工程完工,，2006年6月王某將公司注銷，2006年9月張某來起訴總包,，稱總包尚欠600多萬元,。總包這時才慌起來,，找王某卻發(fā)現(xiàn)王某的人和公司都不見了,；從側面了解，張某,、王某是親戚,，但在法庭上沒有張某、王某串通的證據(jù),。
     (七)結算應注意次序
    　　承包企業(yè)未經(jīng)無資質分包商(實際施工人)同意,，基于其與發(fā)包人之間的施工合同，擅自與發(fā)包人達成結算工程款的協(xié)議,，如果發(fā)包人結算的工程款明顯過低,，無資質分包商作為實際施工人有權否認該結算協(xié)議對其具有約束力,，可以要求對工程造價進行重新鑒定。下面是一個非常典型的案例,。
    　　青浦區(qū)的某土建工程,，總承包單位收取6個點管理費(含稅)后轉包給朋友承包。由于是朋友關系,，總包單位也沒有防范意識,。工程完工后，在沒有與分包單位協(xié)商的情況下,，自行與發(fā)包方簽署了結算書,，確認結算總價為280萬元?？偘玫浇Y算款以后,，沒有與分包單位辦理任何結算手續(xù)，而是扣除6個點的管理費以后,，直接將全部款項263萬元支付給分包單位,，想當然地認為事情已經(jīng)了結。
    　　分包單位拿到263萬之后,，認為總包沒有把該付的分包工程款付足(總包拿出發(fā)包方與其簽署的結算書,，分包單位也不認可)，反過來起訴總包方,。起訴后,，法院委托了司法審價。在司法審價過程中,，總包單位又沒有經(jīng)驗,，對于審價單位的一些計算有不同看法，但又不知道如何協(xié)調,、溝通,，審價的幾個月中不理不睬，放任司法審價單位自作主張拿出了審價報告,。最終法院按照審價報告判決總承包方支付分包單位工程款350余萬元,。
    　　本案中，總承包方陷入十分被動的境地,。虧損的款項亦無法向發(fā)包方主張，因為與發(fā)包方的結算審定單已經(jīng)簽署,。這個案子中,，總包單位沒有經(jīng)驗是一個方面，不懂程序也是一個重要原因,。結算時,，先下家(分包),、再上家(發(fā)包方)，或者在與上家結算時請下家一同參與,，不要打破這個原則,。市場上不誠信的單位比比皆是，按程序辦事,、適當防范還是必要的,。
    　　還需提醒的是，與分包單位結算后,，亦需簽訂嚴謹?shù)慕Y算備忘錄,。結算審定單或者結算備忘錄，可以請專業(yè)人員代為擬定,，這樣破綻少一些,。結算備忘錄的基本要素至少包括：總價以及總價組成的界定，不能再給對方留口子,；結算價款的支付方式,；分包單位拿到工程款之后應盡的付款責任；保修責任等,。
     (八)必要時提供擔保
    　　由于承包企業(yè)實質上要給無資質分包單位的債務承擔責任,，要求無資質分包單位提供擔保也是合理合法的，尤其是對那些信譽,、實力不大了解的承包商,。可讓分包單位的法定代表人承諾,，以其個人財產(chǎn)對分包單位所負債務承擔完全連帶保證責任,。保證范圍包括債務本金及其利息、違約金,、損害賠償金和貴公司因處理債務糾紛而支出的一切費用,。無資質承包商多數(shù)是家族企業(yè)，很容易將公司關門(有限公司承擔的是有限責任),。以其個人財產(chǎn)擔保之后,，可以避免分包單位將債務推給被掛靠的承包企業(yè)、分包單位的老板(包工頭)則置身事外,；在操作時,，須注意擔保合同的有效性。
    　　至于借款給個體承包商時,，更應要求其提供擔保,。有些總包接到工程，內部承包給包工頭，有些是墊資項目,，包工頭可能自己拿不出這么多錢來墊資,，名義總包借錢給包工頭先將工程做起來。這種因內部承包工程而衍生的借款,、擔保合同均需要慎重訂立,。