文\朱樹英
    
    　　這個案件講的是發(fā)生在上海的被媒體稱為“比薩斜樓”特殊的工程質(zhì)量糾紛案件及其當(dāng)事人的案由選擇,。筆者承辦該案時(shí)我國尚無《侵權(quán)責(zé)任法》，而撰寫本文時(shí)《侵權(quán)責(zé)任法》已經(jīng)出臺并將于7月1日施行,。我認(rèn)為,，本案涉及的一些關(guān)鍵問題和即將施行的這部法律都是施工企業(yè)必須高度關(guān)注的。
    　　復(fù)雜的案情：既是前案的被告,，又是后案的原告,，結(jié)果后案中止了前案的審理。
    　　1992年,，被稱為“萬國建筑博覽會”的外灘將被改造成金融一條街,。原在外灘辦公的上海市某進(jìn)出口公司(下稱進(jìn)出口公司)被置換、搬離,。1993年12月15日，進(jìn)出口公司與上海某房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營(集團(tuán))有限公司(下稱開發(fā)公司)簽訂《集資建設(shè)綜合業(yè)務(wù)樓(1號樓)》的委托代建合同,，雙方約定由開發(fā)公司出地,、進(jìn)出口公司出資聯(lián)合開發(fā)該大樓，并作為進(jìn)出口公司搬離外灘后的辦公樓,。之后,，開發(fā)公司與承包人南昌市某建筑工程公司(下稱第一被告)簽訂《建筑安裝工程承包協(xié)議書》(下稱施工合同)。施工合同約定：由第一被告承建綜合業(yè)務(wù)樓中的1,、2號樓,，開工日期為1993年12月30日，竣工日期為1996年6月30日,，工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)為優(yōu)良,。
    　　1995年11月,，綜合業(yè)務(wù)樓1號樓主體結(jié)構(gòu)封頂，此時(shí)經(jīng)檢測主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量合格,。但是到了1996年的上半年,，當(dāng)外墻已完成裝修施工，在隨后安裝電梯時(shí),，電梯安裝公司提出了一個質(zhì)量問題,，說電梯無法垂直安裝要求停工，原因是電梯安裝時(shí)的導(dǎo)軌無法垂直,，修直了沒過幾天又偏了,，他們認(rèn)為大樓的主體結(jié)構(gòu)沉降有質(zhì)量問題。為查明質(zhì)量缺陷的成因及嚴(yán)重程度,，該大樓不得不開始了長達(dá)10年的沉降觀察的鑒定工作,。
    　　由于被觀察的大樓沉降長時(shí)間不能穩(wěn)定，又由于當(dāng)事人各方激烈的不同意見,，先后由同濟(jì)大學(xué),、上海市建委的科技委和市技術(shù)監(jiān)督局進(jìn)行了三次質(zhì)量鑒定。由于建筑物主體結(jié)構(gòu)的沉降觀察鑒定,，需觀察,、比對建筑物不同方位的沉降系數(shù)，每次鑒定需3年,，三次鑒定先后歷時(shí)10年,。最終，依據(jù)權(quán)威鑒定機(jī)構(gòu)出具的鑒定報(bào)告得出了如下結(jié)論：大樓的垂直度超過國家標(biāo)準(zhǔn),，主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量不合格,。大樓的累積平均沉降已經(jīng)達(dá)到260毫米左右，觀測點(diǎn)最大傾斜率達(dá)5.7‰,，缺陷造成1號樓與2號樓之間的抗震縫幾乎無存,。大樓的上述質(zhì)量問題主要原因：第一，主要責(zé)任在施工單位,，施工單位在施工過程中發(fā)生過截樁行為,，有一部分樁沒有打到設(shè)計(jì)長度，現(xiàn)在整個大樓沉降最快的是這一部分,，導(dǎo)致了整棟樓的偏移,、傾斜；第二,，設(shè)計(jì)單位不排除有責(zé)任,。設(shè)計(jì)單位的設(shè)計(jì)依據(jù)不準(zhǔn)確，采用初步勘察報(bào)告作為設(shè)計(jì)依據(jù),；設(shè)計(jì)要求打樁采取的是靜壓樁施工工藝,，采用靜壓打樁方法這部分樁未能壓到設(shè)計(jì)長度,。
     2004年3月，進(jìn)出口公司率先向上海市高級人民法院起訴開發(fā)公司,，要求開發(fā)公司返還其對該大樓的所有投資款項(xiàng)及其經(jīng)濟(jì)損失,，共計(jì)人民幣1.25億元。此時(shí),，工程停工已長達(dá)十年,，對開發(fā)公司而言，建設(shè)委托方進(jìn)出口公司提起訴訟當(dāng)然有理由,。案情明擺著：在該案中開發(fā)公司訴訟地位被動,；但開發(fā)公司同時(shí)又是一個受損害方，其對進(jìn)出口公司的受托違約完全是因?yàn)槭┕?、設(shè)計(jì)等單位的工程的主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量缺陷所造成,。由于案情特殊、復(fù)雜,，開發(fā)公司決定委托本人擔(dān)任其解決爭議的訴訟代理人,。開發(fā)公司既是已起訴案件中的被告，但本應(yīng)又是原告,，這是筆者碰到的一個當(dāng)事人訴訟地位和應(yīng)對策略都很特殊的案件,。
     如何有效化解開發(fā)公司在本案中的被動地位？這是筆者必須盡快解決的第一個法律問題,。經(jīng)過對案情認(rèn)真,、全面的分析和開發(fā)公司在不同案件訴訟地位的比對，我認(rèn)為：開發(fā)公司作為合作建房的一方當(dāng)事人,，其訴訟地位在前案中是被告,，但如另提起一個對施工、設(shè)計(jì)單位的侵權(quán)訴訟案件,，其訴訟地位則是原告,。如若提起這一后案訴訟，我就完全有理由要求前案中止審理,，讓進(jìn)出口公司在開發(fā)公司提起的后案審理有結(jié)果時(shí)再審,。同時(shí)，如希望通過訴訟途徑查明案件事實(shí),，以妥善解決系爭糾紛，必須將參與大樓建設(shè)的多方當(dāng)事人集中在一個案件中,。
     開發(fā)公司接受了筆者的建議,，于2004年6月以建設(shè)工程質(zhì)量的混合侵權(quán)的過錯責(zé)任為案由，向上海市第二中級人民法院起訴,，列系爭工程的施工方,、設(shè)計(jì)方上海某建筑設(shè)計(jì)(集團(tuán))有限公司(下稱第二被告)為第一,、二被告，并要求列合作方進(jìn)出口公司為第三人,，追究上述三方多因一果的共同侵權(quán)責(zé)任,，并要求共同承擔(dān)開發(fā)集團(tuán)的經(jīng)濟(jì)損失。當(dāng)月,，二中院立案受理本案,。該案的真正訴訟目的是通過新的訴訟將系爭工程質(zhì)量問題的所有當(dāng)事人結(jié)集在一個案件中，以明晰各方當(dāng)事人的責(zé)任大小,，并以此確定開發(fā)公司以及進(jìn)出口公司巨額經(jīng)濟(jì)損失的最終承擔(dān)者,，進(jìn)而中止開發(fā)公司作為被告的高院案件審理。
    　　為確保達(dá)到化訴訟地位的被動為主動的目的,，本人于二中院立案的同時(shí),，向上海市高院提出中止高院已受理案件審理的申請。三個月后高院裁定“由于市二中院案件正在審理過程中,，決定中止高院案件的審理”,。至此，本案實(shí)現(xiàn)了最初的代理思路,，使開發(fā)集團(tuán)化被動為主動,，成功地由被訴請承擔(dān)1.25億元巨額損失的被告，變?yōu)橹鲃釉V請近2000萬元經(jīng)濟(jì)損失的原告,，在短短三個月的時(shí)間內(nèi)扭轉(zhuǎn)了被動局面,，掌握了處理該巨額爭議的主動權(quán)。
    　　既有違約責(zé)任,，又有侵權(quán)責(zé)任,。選擇侵權(quán)之訴占據(jù)訴訟主動
     本案中，開發(fā)公司分別與第一,、第二被告簽訂有施工承包合同和委托設(shè)計(jì)合同,。出現(xiàn)本案這樣的工程主體結(jié)構(gòu)的質(zhì)量缺陷，兩被告依約分別負(fù)有違約責(zé)任,，但要是按違約責(zé)任提起訴訟,，根據(jù)合同相對性原理和訴訟實(shí)踐，開發(fā)公司只能分別對施工方和設(shè)計(jì)方提起訴訟,，只能是兩個訴,。而如果基于侵權(quán)之訴的指導(dǎo)思想，把負(fù)有混合過錯的承包方和設(shè)計(jì)方作為共同侵權(quán)人提起兩被告的共同訴訟,，則就能夠一案解決爭議,。
    　　更重要的是：在本人承辦案件時(shí)，由于之前一直參與最高人民法院正在制定的《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(下稱司法解釋)的討論、修改工作,，已經(jīng)了解到該司法解釋的第12條將作如下的規(guī)定：
    　　“發(fā)包人具有下列情形之一,，造成建設(shè)工程質(zhì)量缺陷，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)過錯責(zé)任：
    　　(一)提供的設(shè)計(jì)有缺陷,；(二)提供或者指定購買的建筑材料,、建筑構(gòu)配件、設(shè)備不符合強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn),；(三)直接指定分包人分包專業(yè)工程,。承包人有過錯的，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任,?！?BR>    　　按此規(guī)定，如開發(fā)公司提起違約之訴,，不僅一案中只能起訴承包方一方,，而且還將因?yàn)殍b定結(jié)論不排除有設(shè)計(jì)單位的過錯，施工單位必然會要求設(shè)計(jì)單位分擔(dān)責(zé)任,，而設(shè)計(jì)單位不在一案中將難以查明事實(shí),；如果一旦法院判決由施工方、設(shè)計(jì)方分擔(dān)責(zé)任(司法實(shí)踐此種可能性極大),，則在該案中的設(shè)計(jì)方的責(zé)任將先由發(fā)包人承擔(dān),。即便今后發(fā)包人再向設(shè)計(jì)方追償，也會因?yàn)榍鞍钢性O(shè)計(jì)方未在案,，未提供過相應(yīng)證據(jù),，有可能會因出現(xiàn)新的證據(jù)致案件事實(shí)不清。結(jié)合本案已有的鑒定結(jié)論,，如出現(xiàn)這樣的情況,，整個案件必將久拖難決，曠日持久,，當(dāng)事人的合法權(quán)益難以得到有效保護(hù),。
    　　而如果開發(fā)公司提起的是混合過錯的侵權(quán)之訴，則能夠把兩個被告鎖在一個案件中審理,，相關(guān)各方在一案中舉證,，同時(shí)能夠讓法院在一案中全面查清楚案件事實(shí)，由各自負(fù)有過錯責(zé)任的施工方,、設(shè)計(jì)方在一案中根據(jù)其過錯大小,，一案判清各自應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的損失賠款責(zé)任。如是,，作為發(fā)包人的開發(fā)公司既可避免先行承擔(dān)設(shè)計(jì)方的過錯責(zé)任,，也可避免訴累,，其合法權(quán)益能夠盡快得到有效保護(hù)。
    　　本案開庭審理過程中,，第二被告果然提出訴訟程序問題，認(rèn)為自己與發(fā)包人另有合同關(guān)系,，不應(yīng)在一個案件中作為共同被告,，要求法庭駁回開發(fā)公司對自己的訴請。但受理法院則當(dāng)庭作出裁定：因開發(fā)公司提起的是侵權(quán)之訴而不是違約之訴,，開發(fā)公司享有選擇權(quán),，法院應(yīng)予保護(hù)。2006年2月,，經(jīng)過長達(dá)兩年的審理,，二中院查明工程質(zhì)量缺陷與第二被告的過失并無直接因果關(guān)系，遂判令由第一被告單方向開發(fā)公司賠償1000多萬元的經(jīng)濟(jì)損失,。本案二審在一審判決的前提下,，經(jīng)法官的工作，由開發(fā)公司與施工方雙方調(diào)解結(jié)案,。上述案件的最終處理可以解讀出系爭大樓質(zhì)量糾紛的最終承擔(dān)者應(yīng)為施工單位,，而非開發(fā)公司。2006年3月,，開發(fā)公司也據(jù)此與進(jìn)出口公司達(dá)成了雙方能夠接受的和解方案,。
    　　至此，由于采取了準(zhǔn)確選擇案由的策略,，本案通過侵權(quán)責(zé)任之訴,，以損害賠償為案由，在一個案件中成功地使疑難,、復(fù)雜的,，涉及多方當(dāng)事人的糾紛得以妥善處理，化解了開發(fā)公司近1.25億元的巨額糾紛的被動局面,，以當(dāng)事人不承擔(dān)責(zé)任的實(shí)際效果,，有效維護(hù)了其合法權(quán)益。
     法律對在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時(shí)當(dāng)事人的選擇權(quán)有明確規(guī)定
    　　違約責(zé)任是指合同當(dāng)事人不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任,。侵權(quán)責(zé)任基于侵權(quán)行為而產(chǎn)生,，是民事主體違反民事義務(wù)，侵害他人合法權(quán)益,，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為,。包括一般侵權(quán)責(zé)任和特殊侵權(quán)責(zé)任。違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任的競合,，是指由于當(dāng)事人一方的違約行為,，侵害了對方的人身,、財(cái)產(chǎn)權(quán)益，導(dǎo)致產(chǎn)生違約和侵權(quán)這兩種民事責(zé)任,，這兩個民事責(zé)任被不同的法律規(guī)范調(diào)整,，彼此之間相互沖突的現(xiàn)象。正是存在著違約與侵權(quán)競合的情形,，當(dāng)事人如何通過訴訟獲得賠償才具有訴訟方式上的選擇性,。
    　　關(guān)于侵權(quán)責(zé)任和違約責(zé)任在競合時(shí)受損害人的選擇權(quán)，早在1999年10月1日實(shí)施的《合同法》第122條就規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為,，侵害對方人身,、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任,?！痹摋l文提出了侵權(quán)責(zé)任與違約責(zé)任競合的概念及其當(dāng)事人的選擇權(quán)。按此規(guī)定,，首先確認(rèn)了責(zé)任競合的構(gòu)成要件使“因當(dāng)事人一方的違約行為侵害對方人身,、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的?！奔幢仨毷且环N違約行為,，同時(shí)侵害了非違約方的人身權(quán)和其他財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，才能構(gòu)成責(zé)任競合,。其次,，允許受損害方就違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中的一種作出選擇。再次,，受害人只能在違約責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任中選擇一種承擔(dān)方式提出請求,，而不能同時(shí)基于兩種責(zé)任提出請求。
    　　之后,，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》第30條規(guī)定：“債權(quán)人依照合同法第一百二十二條的規(guī)定向人民法院起訴時(shí)作出選擇后,，在一審開庭以前又變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)準(zhǔn)許,。對方當(dāng)事人提出管轄權(quán)異議,，經(jīng)審查異議成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)駁回起訴,?！边@一規(guī)定進(jìn)一步明確了執(zhí)行《合同法》相關(guān)規(guī)定的當(dāng)事人行使選擇權(quán)的操作性。
    　　因此,，本人只是在本案的違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任任競合時(shí)作了有利于當(dāng)事人的選擇而己,。但應(yīng)當(dāng)如何選擇？如何追究侵權(quán)人的侵權(quán)責(zé)任,？追究侵權(quán)責(zé)任的賠償范圍有多大,？由于在本人辦案的當(dāng)時(shí)除《民法通則》外并無專門的法律來規(guī)范,，所以這些問題并沒有很好得到解決。將于2010年7月1日施行的我國《侵權(quán)責(zé)任法》,，正是《合同法》中所表述的“受損害方有權(quán)選擇”侵害方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的專門的“其他法律”,。也就是說，當(dāng)事人在違約責(zé)任與侵權(quán)責(zé)任競合時(shí)選擇侵權(quán)責(zé)任方式追究加害人的賠償責(zé)任,，現(xiàn)在己有了明確,、專門的法律依據(jù)。