■難點探究--工程墊資的風(fēng)險及防范措施
【 信息發(fā)布時間：2010-09-25 閱讀次數(shù)：】
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文\周素珍
工程墊資是指工程承包方在合同簽訂后承包人利用自有資金為發(fā)包人墊資進(jìn)行工程項目建設(shè),，直至工程施工至約定條件或全部工程施工完畢后,，再由發(fā)包人按照約定支付工程價款的施工承包方式。由于建筑市場上的不規(guī)范行為,，隨著國內(nèi)外建筑市場競爭日趨加劇,，帶資承包已成為施工企業(yè)能否取得項目的重要砝碼,。擁有雄厚的資金和很強的融資能力,，已成為能否贏得工程項目的重要因素,。所以我們有必要正視施工企業(yè)在建設(shè)工程中的墊資現(xiàn)象，并且從不同角度提出防范墊資風(fēng)險的策略,。
墊資的法律風(fēng)險
根據(jù)1996年建設(shè)部等有關(guān)部委發(fā)出的《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》,，嚴(yán)格禁止施工企業(yè)在施工過程中為發(fā)包方墊資,。圍繞建設(shè)部等部委的1996年《關(guān)于嚴(yán)格禁止在工程建設(shè)中帶資承包的通知》,，很多業(yè)內(nèi)人士和法律專家,、學(xué)者提出了質(zhì)疑，因為從法律的基本理論上看,，建筑工程中施工單位墊資的行為,，并沒有違反任何當(dāng)時有效的法律、法規(guī)強制性規(guī)定,；而且根據(jù)最高人民法院針對該《通知》的答復(fù),，建設(shè)部等部委的《通知》不屬于法律法規(guī)，人民法院在審判活動中不能依據(jù)該通知,，做出“墊資無效”的判決,。所以該通知給實踐中墊資行為帶來的法律風(fēng)險，在司法實踐中已經(jīng)解決了,。而且按照目前通行的國際慣例,，建筑市場的承包人在施工過程中墊資的現(xiàn)象已經(jīng)被許多國家所承認(rèn)，在法律上是不加禁止的,。
2005年1月1日起施行的《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第六條規(guī)定：“當(dāng)事人對墊資和墊資利息有約定,，承包人請求按照約定返還墊資及其利息的，應(yīng)支持,，但是約定的利息計算標(biāo)準(zhǔn)高于中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率的部分除外,。當(dāng)事人對墊資沒有約定的，按照工程欠款處理,。當(dāng)事人對墊資利息沒有約定,，承包人請求支付利息的，不予以支持,?！痹谠撍痉ń忉屩校罡呷嗣穹ㄔ好鞔_承認(rèn)了現(xiàn)實中廣泛存在的承包方墊資行為,，并且對于人民法院在審理施工企業(yè)在建設(shè)工程中墊資的案件,，做出了較為具體的規(guī)定。
總結(jié)上述國家對于建設(shè)工程中承包方墊資的態(tài)度,，其實是有一個潛在的基本理論和發(fā)展脈絡(luò)的,。最基本的理論還是《中華人民共和國合同法》的關(guān)于“契約自由”的規(guī)定，也即是國家對于普通的民事行為,，主張由當(dāng)事人對自己的行為具體規(guī)定,，施工企業(yè)是可以墊資的；同時按照民法中的“意思自治”的原則,，當(dāng)事人要對自己的決定和行為承擔(dān)相應(yīng)的后果和責(zé)任,，施工企業(yè)要為自己的墊資行為承擔(dān)可能的不利后果——墊資的實際風(fēng)險。
墊資的實際運作風(fēng)險和防范
雖然建設(shè)工程中施工企業(yè)的墊資行為的法律風(fēng)險已經(jīng)解決了,，但是在實踐中,，企業(yè)的具體墊資行為是各不相同的,，這些不同的行為可能會引發(fā)其它的風(fēng)險：
1.關(guān)于“硬墊”的風(fēng)險
所謂建筑工程中施工企業(yè)的“硬墊”行為是指，施工企業(yè)通過企業(yè)間資金借貸的方式,，直接把資金借給發(fā)包方,，這其實是一種企業(yè)間的資金拆借行為。按照我國有關(guān)的金融法規(guī)之規(guī)定,，單位之間的資金拆借屬于國家特許經(jīng)營的項目,，只有特定的金融機構(gòu)才能對企業(yè)借款。所以,，在“硬墊”中,，這種企業(yè)間的借貸行為是違反國家金融法規(guī)的，即使借貸雙方簽訂了資金借貸合同,，也是不受法律的保護(hù)的,。而且因這種借貸行為產(chǎn)生的利息會被依法沒收，對借貸雙方還要從企業(yè)行政管理體系進(jìn)行處罰,。如果對方的償還力不足的話,，甚至連本金的回收都沒有保證。
2.“軟墊”的風(fēng)險
與上述“硬墊”的行為相對應(yīng)的就是“軟墊”的行為,，所謂“軟墊”就是指發(fā)包人要求承包人實際先行支付工程項目的材料費,、勞務(wù)費等資金，從而改變習(xí)慣上的工程預(yù)付,、中間結(jié)算或竣工結(jié)算的比例和時間,，最終達(dá)到由施工企業(yè)墊資的目的。此種情況目前最為普遍,?！?采取軟墊的方式對于發(fā)包方是沒有風(fēng)險的，但是對于承包方而言,，卻存在著多重風(fēng)險：
1)承包商為墊資而融資帶來的風(fēng)險,。
2)因賒欠材料設(shè)備款帶來的風(fēng)險。
3)因發(fā)包人經(jīng)營不善帶來的風(fēng)險,。
4)因發(fā)包人故意拖欠工程款帶來的風(fēng)險,。
5)因人工費糾紛所帶來的風(fēng)險。
6)因市場變化帶來的風(fēng)險(如材料,、設(shè)備,、人工費大幅上漲)。
7)因建設(shè)單位轉(zhuǎn)讓建設(shè)項目帶來的風(fēng)險,。
8)因不可拍賣物招致的風(fēng)險,。如承接的學(xué)校、醫(yī)院及軍事設(shè)施等工程項目，在缺乏擔(dān)保的情況下墊資便會面臨無法拍賣標(biāo)的物,，無法行使優(yōu)先受償權(quán)的風(fēng)險,。
9)因承包方墊資過多而無力繼續(xù)施工帶來的違約風(fēng)險及違規(guī)風(fēng)險等等。
3.作為施工企業(yè)應(yīng)充分識別墊資的各種風(fēng)險,，并在制度上加以防范：
1)重視前期評審，夯實簽約基礎(chǔ),。
要認(rèn)真搞好建設(shè)單位的資信調(diào)查 要對建設(shè)單位特別是首度合作的建設(shè)單位進(jìn)行嚴(yán)格的資信調(diào)查,，包括開發(fā)項目的真實性和建設(shè)單位的注冊情況(注冊資金的額度是對外承擔(dān)責(zé)任能力的基礎(chǔ))、項目資金鐵來源以及到位情況,、既往經(jīng)營業(yè)績,、履約能力以及社會信譽等各方面情況的調(diào)查。特別是對發(fā)包方的凈資產(chǎn),、負(fù)債率和資信能力進(jìn)行考察,。凈資產(chǎn)涉及發(fā)包方獨立的債務(wù)償還能力，負(fù)債率涉及施工企業(yè)在追償債權(quán)時能否全額收回,，資信能力涉及該企業(yè)的綜合信用水平,，這幾點都是關(guān)于發(fā)包方能否有效償還債務(wù)的關(guān)鍵。對資金未落實,，業(yè)績不佳,、信譽不好的單位要謹(jǐn)慎投標(biāo)甚至放棄。
2)要嚴(yán)格標(biāo)前評審管理
深入分析招標(biāo)文件
要對工程范圍,、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn),、付款條件等直接關(guān)系承包人經(jīng)濟利益的條款仔細(xì)推敲，對投標(biāo)報價,、項目成本,、資金回收等作可行性分析論證。如果對投標(biāo)文件分析不透,，盲目投標(biāo),，很可能因墊資施工帶來巨大的風(fēng)險。完成該項目的技術(shù)能力評審,、可行性評審,、風(fēng)險因素評審及社會效益評審、功率評審等,。
3)嚴(yán)格簽約管理,，把好簽約質(zhì)量關(guān)。
簽約權(quán)的行使要有規(guī)范化的操作規(guī)程和步驟,，按照談判人員,、審查人員、決策人員相分離的原則進(jìn)行審核把關(guān)。合同要逐條評審,，審查應(yīng)包犄經(jīng)濟的合理性,、技術(shù)的可行性、法律的合法性等方面,。特別是涉及建設(shè)工程的承包范圍,、工期、質(zhì)量以及價款的確定方式,、付款期限,、延期交付和延遲付款的法律責(zé)任等重要條款要重點評審，對合同的禁止行為要有違約責(zé)任的一一對應(yīng),。爭取在合同條款中約定建設(shè)單位工程款支付保證,，這個條款雖然在目前條件下還比較難以爭取，但是并非不可能,，而一旦爭取到該條款對施工企業(yè)墊資的回收是極其有利的,。
4)重視履約管理，塑造誠信品牌,。
除工程的進(jìn)度,、質(zhì)量、技術(shù),、安全,、成本管理等這些傳統(tǒng)的履約管理內(nèi)容外，還應(yīng)包括行使辯權(quán)的管理和簽證與索賠的管理,。三方面共同構(gòu)成現(xiàn)代工程中施工單位的履約管理,，搞好履約管理是施工企業(yè)維護(hù)自身合法權(quán)益的基礎(chǔ)和前提。
5)適時行使抗辯權(quán),，促進(jìn)合同全面履行,。
建設(shè)工程施工合同是雙務(wù)合同合同，當(dāng)事人均享有三種抗辯權(quán)：同時履行抗辯權(quán),、后履行抗辯權(quán),、不安抗辯權(quán)。行使好抗辯權(quán),，不僅有利于維護(hù)自身的合法權(quán)益,，而且有助于督促、監(jiān)督對方及時,、適當(dāng)?shù)芈男辛x務(wù),。促進(jìn)合同的全面履行和雙方當(dāng)事人合同目的的實現(xiàn)。 6)強化簽證與索賠管理,。
建筑產(chǎn)品的結(jié)算周期長,，造價的爭議經(jīng)常導(dǎo)致承包人工程債權(quán)不落實,，使施工企業(yè)訴訟無據(jù)，所以要強化簽證,，做到事事簽證,，及時簽證和妥善管理簽證資料；國際承發(fā)包工程中素有“中標(biāo)先靠低價,，贏利靠索賠”之說,。因此施工企業(yè)應(yīng)對此予以高度重視。
7)嚴(yán)格竣工程序,，按時提出竣工結(jié)算,。
對竣工結(jié)算的辦理條件、程序,、時限要在合同中加以明確約定,，施工企業(yè)要確保按時完工,，及時辦理竣工驗收,，收集并整理好原始憑據(jù)，為竣工結(jié)算創(chuàng)造條件,?？⒐そY(jié)算資料要按時提交并注意完善對方的簽收手續(xù)。
8)用好優(yōu)先受償權(quán),，把握優(yōu)先受償權(quán)的行使期限,。
優(yōu)先受償權(quán)即非擔(dān)保物權(quán)之優(yōu)先受償權(quán)，是法律規(guī)定的特定債權(quán)人優(yōu)先于其他債權(quán)人甚至優(yōu)先于其他物權(quán)人受償?shù)臋?quán)利,。它是一種不表現(xiàn)為抵押權(quán),、質(zhì)權(quán)、留置權(quán)等物權(quán)權(quán)能的優(yōu)先受償權(quán),，故稱“狹義的優(yōu)先受償權(quán)”,。這是法律賦予承包人的一柄鋒利的尚方寶劍。要依法行使該項權(quán)利,。承包方不應(yīng)該在合同中明確放棄優(yōu)先受償權(quán),。如果不得不考慮放棄優(yōu)先受償權(quán)，那么就必須要求對方提供有效的擔(dān)保,，比如抵押,、質(zhì)押、第三方保證,、銀行保函等,，二者不可同時放棄。最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)第四條“建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個月,，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計算”,。對建筑企業(yè)而言，如在約定期限內(nèi)不能完成結(jié)算給付工程價款或建設(shè)方有意拖延時日的話，一定要及時采取訴訟等法律措施,，避免因超過時限而喪失優(yōu)先受償權(quán),。
9)及時主張權(quán)利，把握訴訟時效,。
按《民法通則》規(guī)定,，建設(shè)工程施工合同的訴訟時效為權(quán)利人知道或應(yīng)當(dāng)知道其權(quán)利被侵害之日起兩年。保存訴訟時效的方法很多：可以通過發(fā)律師函,、發(fā)掛號信,、續(xù)簽債權(quán)文書、公證送達(dá)催討函,，提起訴訟或仲裁等方式,。
總之，工程墊資既可以作為施工企業(yè)承攬工程的一種手段,，也會給施工企業(yè)帶來較大的風(fēng)險,。基于對工程墊資的理解,、態(tài)度和應(yīng)對措施不同,，不同企業(yè)的前景就會出現(xiàn)截然相反的不同：或因?qū)嵙Σ粷瑹o力墊資處于競爭的劣勢地位,；或因?qū)|資風(fēng)險管理不善,，而每況愈下，難以為繼,。只有建立了一套有效抵御墊資風(fēng)險的運行機制的企業(yè),，才敢于墊資、肯于墊資,、有能力墊資,，從而在殘酷的市場競爭中把握先機，贏得優(yōu)勢,。
(作者單位：北京市道融律師事務(wù)所)