提高認識 強化措施 注重實效——實際施工人對外從事商事行為給施工企業(yè)帶來的法律風險及其化解與防范(六)
【 信息發(fā)布時間：2011-05-06 閱讀次數：】
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南通中院對涉及“實際施工人”案件的審判思路,，主要可以概括為四步：考慮基礎事實,；考慮是否構成職務代理；考慮合同相對性及訴訟主體問題,；在已清楚界定出實際施工人以施工企業(yè)名義對外從事商事行為的基礎上,，考慮是否構成表見代理。但在其他法院的司法實踐中,，又可能存在與之不同的思路,，主要可歸納為3種。
情形一：不查明基礎事實,，僅憑債權憑證,，做出判決。
在浙江一個案件中,，某法院僅憑一張100萬元的欠條,，在被告未出庭，且未查明借款時間,、地點,、來源、交付方式,、用途等情況下,，即做出償還100萬元本金、65萬元利息的判決,。
這類案子很可能是實際施工人與第三人惡意串通的虛假訴訟,，想將所謂“債務”轉嫁到施工企業(yè)身上。所以,，從尊重事實的角度,，法院應該讓被告出席，并對借款的基礎事實予以查明,。
情形二：適用職務代理認定施工企業(yè)為責任主體,。
有不少法院偏向于將實際施工人對外所從事的商事行為認定為職務行為，從而認定施工企業(yè)為責任主體,。
法院做出此類判決的依據為：(1)施工企業(yè)是施工合同的主體,；(2)實際施工人基于項目經理等身份以施工企業(yè)名義施工,；(3)債權人并不知道施工企業(yè)與實際施工人的內部關系,；(4)爭議中的原材料等物資用于工程項目。法院據此認為實際施工人購買材料等商事行為屬于職務代理范疇,，合同相對人仍為施工企業(yè),。
這種做法其實不妥。因為在掛靠,、違法分包,、轉包等關系中,，實際施工人只是利用了施工企業(yè)的資質，并不存在真實的職務關系,，且雙方已經約定了債權債務由實際施工人承擔,。對此，南通中院周凱法官認為,，在掛靠等關系中,，施工企業(yè)為規(guī)避法律和方便實際施工人組織施工，往往賦予實際施工人項目經理等身份,，但這種身份的取得顯然不是基于真實的行政隸屬或委托代理關系,，而是規(guī)避法律的行為，并在客觀上形成了代理權表象,，所以即使為了保護善意第三人,，也可適用表見代理來確定責任歸屬，而不是所謂的職務代理,。
情形三：判決施工企業(yè)與掛靠人承擔連帶責任等,。
針對相對人不知道存在掛靠、轉包,、違法分包等情況,，其他法院審判思路的例外情形大體有四種：判決施工企業(yè)承擔責任，理由是：適用表見代理的規(guī)定,；判決實際施工人承擔責任,，理由是：掛靠等關系中的實際施工人是事實上的施工者，也是最終的責任承擔者,，判決其承擔責任符合社會實踐,，還可避免施工企業(yè)承擔責任后的追償，減少訴訟,；判決實際施工人和施工企業(yè)承擔連帶責任,。理由是：最高院《關于適用<民事訴訟法>若干問題的意見》第43條規(guī)定，個體工商戶,、個人合伙或私營企業(yè)掛靠集體企業(yè)并以集體企業(yè)的名義從事生產經營活動的,，在訴訟中，該個體工商戶,、個人合伙或私營企業(yè)與其掛靠的集體企業(yè)為共同訴訟人,。第52條規(guī)定，借用業(yè)務介紹信,、合同專用章,、蓋章的空白合同書或者銀行帳號的，出借單位和借用人為共同訴訟人；判決實際施工人承擔責任,，施工企業(yè)對實際施工人不能清償的部分承擔賠償責任,，理由是：根據權利義務一致原則，施工企業(yè)承擔補充責任,，既讓實際施工人對自己的行為負責,，又以施工企業(yè)的實力保障了債權人的權利實現。
目前,，第1種判決是主流,，第3種判決呼聲較高，其余判決還較少,。