江蘇省高級人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件若干問題的意見

（2008 年12月17日審判委員會第44次會議討論通過）

　　為統(tǒng)一全省法院審理建設工程施工合同糾紛案件的執(zhí)法尺度,，依據(jù)《中華人民共和國民法通則》,、《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建筑法》、《中華人民共和國招標投標法》,、《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》等法律,、行政法規(guī)及司法解釋,，結合我省實際情況,，制定本意見。

　　第一條 因承包人進行工程施工建設,，發(fā)包人支付工程價款的建設工程施工合同糾紛案件適用本意見的規(guī)定,。

　　勞務承包合同糾紛案件和家庭住宅裝飾裝修合同糾紛案件不適用本意見的規(guī)定。

　　第二條 發(fā)包人與承包人協(xié)議約定以房屋直接充抵工程價款且發(fā)包人對房屋不再享有權利,，因不履行該協(xié)議而引起的糾紛屬于房屋買賣合同糾紛,，不適用本意見的規(guī)定。

　　第三條 具有下列情形之一,，當事人要求確認建設工程施工合同無效的,，人民法院應予支持：

　　（一）承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或者超越資質等級的,；

　?。ǘ]有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義的；

　?。ㄈ┙ㄔO工程必須進行招標而未招標或者中標無效的,；

　　（四）承包單位將工程進行轉包或者違法分包的,；

　?。ㄎ澹┲袠撕贤s定的工程價款低于成本價的；

　?。┓?、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

　　第四條 有以下情形之一的,，應當認定為沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義承攬建設工程（即通常所稱的“掛靠”）：

　　(一)不具有從事建筑活動主體資格的個人,、合伙組織或企業(yè)以具備從事建筑活動資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程；

　　(二)資質等級低的建筑企業(yè)以資質等級高的建筑企業(yè)的名義承攬工程,；

　　(三)不具有工程總包資格的建筑企業(yè)以具有總包資格的建筑企業(yè)的名義承攬工程,；

　　（四）有資質的建筑企業(yè)通過其他違法方式允許他人以本企業(yè)的名義承攬工程的情形,。

　　第五條 承包人之間具有下列情形之一的,，可以認定為本意見第四條規(guī)定的“掛靠”：

　　（一）相互間無資產產權聯(lián)系,，即沒有以股份等方式劃轉資產的,；

　?。ǘo統(tǒng)一的財務管理，各自實行或者變相實行獨立核算的,；

　?。ㄈo符合規(guī)定要求的人事任免、調動和聘用手續(xù)的,；

　?。ㄋ模┓?、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形,。

　　第六條 建設工程施工合同中約定的正常使用條件下工程的保修期限低于法律、行政法規(guī)規(guī)定的最低期限,，當事人要求確認該約定無效的,，人民法院應予支持。

　　第七條 經過招標投標訂立的建設工程施工合同,，工程雖經驗收合格,，但因合同約定的工程價款低于成本價而導致合同無效，發(fā)包人要求參照合同約定的價款結算的,，人民法院應予支持,。

　　第八條 建設工程合同生效后，當事人對有關內容沒有約定或者約定不明確的,，可以協(xié)議補充,；不能達成補充協(xié)議的，按照合同有關條款或者參照國家建設部和國家工商總局聯(lián)合推行的《建設工程施工合同（示范文本）》的通用條款確定,。

　　第九條 建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的,，一方當事人要求按定額結算工程價款的，人民法院不予支持,，但合同履行過程中原材料價格發(fā)生重大變化的除外,。

　　建設工程施工合同約定工程價款實行固定價結算的，因設計變更導致工程量變化或質量標準變化,，當事人要求對工程量增加或減少部分按實結算的,，人民法院應予支持，當事人另有約定的除外,。

　　第十條 建設工程施工合同中明確約定發(fā)包人收到竣工結算文件后,，在合同約定的期限內不予答復視為認可竣工結算文件，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的,，人民法院應予支持,；建設工程施工合同中未明確約定，當事人要求按照竣工結算文件進行工程價款結算的,，人民法院不予支持,。

　　第十一條 法律,、行政法規(guī)規(guī)定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的,，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據(jù),；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同,，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù),。

　　法律、行政法規(guī)未規(guī)定必須進行招標投標的建設工程,，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據(jù),；經過招標投標的，當事人實際履行的建設工程施工合同與中標合同實質性內容不一致的,，應當以中標合同作為工程價款的結算根據(jù),。

　　第十二條 建設工程價款進行鑒定的，承包人出具的工程簽證單等工程施工資料有瑕疵,，鑒定機構未予認定,，承包人要求按照工程簽證單等工程施工資料給付相應工程價款的，人民法院不予支持,，但當事人有證據(jù)證明工程簽證單等工程施工資料載明的工程內容確已完成的除外,。

　　第十三條 由國家財政投資的建設工程，當事人未在合同中約定以國家財政部門或國家審計部門的審核,、審計結果作為工程價款結算依據(jù)的,，承包人要求按照合同約定結算工程價款的，人民法院應予支持,。

　　第十四條 承包人根據(jù)建設工程施工合同要求發(fā)包人支付工程款,，發(fā)包人要求對已經向實際施工人支付的部分進行抵扣的，人民法院應予支持,，但承包人有證據(jù)證明發(fā)包人與實際施工人惡意串通的除外,。

　　第十五條 發(fā)包人應及時審查承包人提交的工程竣工結算文件。發(fā)包人在合同約定的審核結算期限屆滿后,，又以承包人提交的竣工結算文件不完整為由拒絕結算,，承包人要求從合同約定的審核結算期限屆滿之日起計算工程價款利息的，人民法院應予支持,。

　　第十六條 建設工程竣工并經驗收合格后,，承包人要求發(fā)包人支付工程價款，發(fā)包人對工程質量提出異議并要求對工程進行鑒定的,，人民法院不予支持,。

　　建設工程竣工但未經驗收，承包人要求發(fā)包人支付工程價款,，發(fā)包人對工程質量提出異議并要求進行鑒定的,，人民法院應予支持,。

　　第十七條 當事人訴前已經共同選定具有相應資質的鑒定機構對建設工程作出了鑒定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑒定的,，人民法院不予支持,，但有證據(jù)證明鑒定結論具有《最高人民法院關于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條第一款規(guī)定的情形除外。

　　第十八條 建設工程已經竣工并驗收,，發(fā)包人與承包人簽訂工程移交協(xié)議的,，協(xié)議約定的移交日視為建設工程交付日；協(xié)議未約定移交日的,，協(xié)議簽訂日視為建設工程交付日,。

　　第十九條 建設工程已經竣工的，承包人的工程價款優(yōu)先受償權的行使期限自建設工程竣工之日起六個月,；建設工程未竣工的,，承包人的工程價款優(yōu)先受償權的行使期限自建設工程合同約定的竣工之日起六個月。

　　第二十條 承包人將建設工程價款債權轉讓的,，建設工程價款的優(yōu)先受償權隨之轉讓。

　　第二十一條承包人的優(yōu)先受償權范圍限于建設工程合同約定的工程價款,，包括承包人應當支付的工作人員報酬,、材料款、用于建設工程的墊資等實際支出的費用,。

未用于建設工程的借款以及發(fā)包人應當支付的違約金或者因為發(fā)包人違約所造成的損失不屬于建設工程價款優(yōu)先受償權的受償范圍,。

　　第二十二條承包人的項目部或項目經理以承包人名義訂立合同，債權人要求承包人承擔民事責任的,，人民法院應予支持,，但承包人有證據(jù)證明債權人知道或應當知道項目部或者項目經理沒有代理權限的除外。

　　第二十三條實際施工人以發(fā)包人為被告要求支付工程款的,，人民法院一般應當追加轉包人或者違法分包人為被告參加訴訟,。

　　建設工程因轉包、違法分包導致建設工程施工合同無效的,，實際施工人要求轉包人,、違法分包人和發(fā)包人對工程欠款承擔連帶責任的，人民法院應予支持,，但發(fā)包人只在欠付的工程款范圍內承擔連帶責任,。

　　實際施工人要求發(fā)包人給付工程款，發(fā)包人以實際施工人要求給付的工程款高于其欠付的工程款進行抗辯的,，應當由發(fā)包人承擔舉證責任,。

　　第二十四條合作開發(fā)房地產合同中的一方當事人作為發(fā)包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的,，人民法院應予支持,。

　　第二十五條掛靠人以被掛靠人名義訂立建設工程施工合同,，因履行該合同產生的民事責任，掛靠人與被掛靠人應當承擔連帶責任,。

　　第二十六條發(fā)包人未經設計,、規(guī)劃等部門同意自行變更工程規(guī)劃、設計,，承包人按照發(fā)包人指令施工,，由此造成發(fā)包人損失的由發(fā)包人自行承擔；造成第三人損失的由發(fā)包人與承包人承擔連帶責任,。

　　第二十七條建設工程施工合同約定發(fā)包人可以因工期,、質量、轉包或違法分包等情形對承包人處以罰款的,，該約定應當視為當事人在合同中約定的違約金條款,，當事人要求按照《中華人民共和國合同法》第一百一十四條的規(guī)定予以調整的，人民法院應予支持,。

　　第二十八條承包人轉包,、違法分包建設工程所獲得的利潤以及實際施工人支付的管理費，人民法院可以收繳,。

　　第二十九條本意見自印發(fā)之日起施行,。

　　本意見施行后受理和正在審理的第一、二審案件適用本意見的規(guī)定,；在本意見施行前已經終審,，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本意見的規(guī)定,。

　　本院以前有關規(guī)定與本意見相抵觸的,，不再適用。

　　本意見施行后,，法律,、行政法規(guī)和司法解釋作出新規(guī)定的，從其規(guī)定,。