——最高人民法院《復函》于建筑商及律師非訴訟法律服務的挑戰(zhàn)和機遇

    
    □ 文/ 酈煜超 李軍才
    　　2004年10月，最高人民法院公布的《關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)在第20條作出了這樣的規(guī)定：“當事人約定，發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，視為認可竣工結(jié)算文件的，按照約定處理。承包人請求按照竣工結(jié)算文件結(jié)算工程價款的，應予支持。”即業(yè)內(nèi)通常所稱的“以送審價為準”。
     毫無疑問，這是一條關(guān)于建筑工程價款逾期不結(jié)算的后果的特殊規(guī)定，也是一條涉及承、發(fā)包人重大利益的規(guī)定。因此這個《解釋》一經(jīng)公布，“以送審價為準”問題就在在法學理論界、司法實務界和企業(yè)界引起了爭論，那么，“以送審價為準”問題的爭論焦點是什么？究竟應該如何認識這個問題？施工企業(yè)在實踐中怎樣把握？
    “以送審價為準”的爭議焦點
    　　各方分歧的焦點主要在于：雙方采用建設部制定的建設工程施工合同格式文本(即GF-1999-0201，以下簡稱《示范文本》)的，是否可以當然認定為：雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示。
    　　——觀點一：可以當然認定。理由和依據(jù)在于：《示范文本》的通用條款第33.2約定：“發(fā)包人收到承包人遞交的竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)進行核實，給予確認或者提出修改意見。發(fā)包人確認竣工結(jié)算報告通知經(jīng)辦銀行向承包人支付工程竣工結(jié)算價款”，第33.3約定：“發(fā)包人收到竣工結(jié)算報告及結(jié)算資料后28天內(nèi)無正當理由不支付工程竣工結(jié)算價款，從第29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，并承擔違約責任”。 
    　　——觀點二：不能當然認定。理由和依據(jù)在于：《解釋》第二十條適用的前提必須是雙方當事人有明確約定，即當事人在專用條款或者補充協(xié)議及其它書面往來文件中對“以送審價結(jié)算為準”有明確的約定，而不能單單根據(jù)通用條款的規(guī)定來推斷雙方當事人有這種意思表示。相應的，在司法實踐中也有法院采納了這種觀點，即雙方采用了示范文本但沒有明確約定“以送審價為準”的。
    最高院復函：不能當然認定
    　　由于在雙方采用建設部制定的建設工程施工合同格式文本情況下，對是否可以認定為雙方有“發(fā)包人逾期不結(jié)算，以送審價為準的約定”的意思表示，在理論和司法實踐上都出現(xiàn)了嚴重的分歧，導致各地人民法院對此類案件的審理法律適用上極其不統(tǒng)一。
    　　在此背景下，2006年4月25日，最高人民法院針對重慶市高級人民法院《關(guān)于如何理解和適用最高人民法院<關(guān)于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋>第二十條的請示》，作出了《關(guān)于發(fā)包人收到承包人竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復，是否視為認可竣工結(jié)算文件的復函》(2005民一他字第23號)，復函認為“建設部制定的建設工程施工合同格式文本中的通用條款第33條第3款的規(guī)定，不能簡單地推論出，雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示，承包人提交的竣工結(jié)算文件不能作為工程款結(jié)算的依據(jù)。”
    　　很明顯，該復函確認了第二種觀點的正確性，即對于雙方采用建設工程施工合同格式文本的，根據(jù)通用條款第33條第3款的規(guī)定不能當然認定雙方有“以送審價為準結(jié)算工程價款”意思表示。
    “以送審價為準”有那些操作要領
    　　《復函》既然認定采用建設部格式文本不能簡單認定 “雙方當事人具有發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件一定期限內(nèi)不予答復，則視為認可承包人提交的竣工結(jié)算文件的一致意思表示”，于承包人角度，對其工程施工過程中的工程管理提出了更高的要求，是一個挑戰(zhàn)。因為這就要求其在合同中必須另行特別約定，而如何約定、如何操作往往是建筑企業(yè)所需要提高的。那么施工企業(yè)在實踐中究竟應該怎樣來運用《解釋》第二十條的規(guī)定呢？筆者認為，把握以下幾點顯得尤為重要：
    　　首先，承包商應當和發(fā)包人有完整的書面約定。承、發(fā)包雙方必須有這樣的約定，“發(fā)包人在收到竣工結(jié)算文件后，在約定期限內(nèi)不予答復的，視為認可竣工結(jié)算文件”，這是適用的前提和前置條件。
    　　其次，約定的審價期限(時間)必須明確。對承包人提交的竣工結(jié)算文件，發(fā)包人的審查應在多少天內(nèi)完成，應當有一個明確的時間界點，或者30天，或者60天都可以，但一定是確定的。
    　　再次，承包人提交的竣工結(jié)算文件應當齊全。包括合乎雙方在施工過程中形成的所有書面文件中對送審資料的要求，以及在未有明確約定的情況下，能計算出工程造價的資料。
    　　第四，承包人提交的送審資料還必須經(jīng)發(fā)包人簽收。簽收必須由有簽收資格發(fā)包人或其代表(如合同中約定的工程師、駐工地代表、項目經(jīng)理)來完成，最好再加蓋發(fā)包人單位的公章。
    　　第五，發(fā)包人或其代表的簽收要能夠體現(xiàn)出送審的工程總造價。
    　　第六，約定的審價期限屆滿后，還應當向發(fā)包人發(fā)出專門函件，明確無誤地要求對方以送審的工程造價結(jié)算工程價款。并根據(jù)合同約定的合同價款支付約定，催促發(fā)包人立即支付工程款。但切忌同發(fā)包人再進行盡快完成工程審價的磋商。
     
    相關(guān)案例：
    　　《復函》對建筑企業(yè)既是一個挑戰(zhàn)，也是一個機遇，同時也極大地拓展了律師法律服務的平臺。
     特別是非訴訟法律業(yè)務，律師可以提前介入，參與到工程的各個階段，指導和審查當事人有關(guān)送審程序的合同約定。必要時，可以通過補充協(xié)議、會議紀要等形式對“以送審價為準”予以約定。在這種認識的指導下，浙江滬鑫律師所此類案件的非訴訟法律業(yè)務得到了長足的發(fā)展，并且經(jīng)受了訴訟的考驗，取得了很多成功的經(jīng)驗，也形成了一整套“以送審價為準”的核心技術(shù)。最近，我們還成功代理了一起以送審價為準結(jié)算工程價款的案件，成為此類案件代理的樣板。
    　　2003年9月28日，昆山某置業(yè)公司就一建筑施工項目與浙江某建筑公司簽訂《建設工程施工合同》及《總包合同補充協(xié)議》，約定由浙江某建筑公司承建該工程。受該建筑公司委托，我所自該項目招投標階段即進行跟蹤法律服務，并在合同履行過程中，策劃起草了一份《補充協(xié)議書》，對“以送審價為準”進行了巧妙的約定。 
    　　工程按約完工后，我所律師又為該施工企業(yè)設計了“審價資料清單”和送審造價書各一份，指導建筑企業(yè)向建設單位提交了完整的竣工結(jié)算等資料，并且做好了簽收。后昆山某置業(yè)公司未在雙方約定期限內(nèi)審核完畢，也不支付工程款。浙江某建筑公司立即向上海仲裁委員會提起仲裁，要求昆山××置業(yè)有限公司以浙江某建筑公司提交給的結(jié)算價結(jié)算工程款。經(jīng)過開庭審理，上海仲裁委員會查明，在收到竣工結(jié)算報告及竣工結(jié)算資料后，發(fā)包方?jīng)]有按照約定的期限進行審核。仲裁委據(jù)此認為，由于甲方在約定的期限內(nèi)未審核完畢，須承擔相應的法律后果，應以浙江某建筑公司提交的結(jié)算價結(jié)算工程款。
     該案在蘇州市中級人民法院強制執(zhí)行過程中，提出不予執(zhí)行仲裁裁決申請。蘇州市中級人民法院經(jīng)過審理后認為，上海仲裁委員會作出的裁決書并無不當，駁回了他們的申請。
    
    □專家點評
    
     點評人：林镥海
    　　上述最高人民法院的復函可謂一錘定音，起到了定紛止爭的作用。這一個復函的內(nèi)容與我在2005年1月由法律出版社出版的《建設工程施工合同司法解釋操作指南——建筑商之孫子兵法》一書中對司法解釋第二十條即“以送審價為準”的理解是一致的。上述復函對建筑商加強內(nèi)部管理提出了更高的要求，也為企業(yè)的盈利搭建了更好的平臺。而律師提前參與，為當事人提供非訴訟法律服務，在訴前為適用以送審價為準等法律問題進行審查，不僅能為當事人有效地防范風險，還有可能為當事人創(chuàng)造非常可觀的利潤。
    　　目前，我所已經(jīng)成功代理了多起以送審價為準的案件，成功率達到90%以上，為當事人爭取到了額外的高額利潤。這說明我所的一整套的非訴訟法律服務的理論與實踐得到了裁決的檢驗，本文的案例中上海仲裁委員會以送審價為準的裁決也經(jīng)受住了外地法院審查的考驗，而蘇州市中級人民法院對仲裁裁決的審查也充分體現(xiàn)了人民法院公平、公正、公開的堅定立場。
     (作者為浙江省律師協(xié)會建筑與房地產(chǎn)業(yè)務委員會副主任、著名房地產(chǎn)建筑律師、上海市施工行業(yè)協(xié)會專家、浙江滬鑫律師事務所主任)

(建筑時報)