建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同，建設工程合同包括工程勘查、設計、施工合同。工程建設是國家經濟建設的重要活動，關系到國家經濟的發(fā)展，也關系到參與工程建設的勞動者的經濟收入。因而，我國對建設活動實行嚴格的市場準入制度，《建筑法》、《招標投標法》對建筑工程施工活動作出了較為嚴格的規(guī)定。但是，在建設工程施工中，違反建設法律的規(guī)定而導致合同無效的情況大量存在，因此依法規(guī)范建設工程施工合同、妥善處理無效的建設施工合同對保護建設工程當事人的合法權益具有非常重要的意義。
一、建設工程施工合同無效的情況
1、合同主體缺乏相應的民事權利能力和民事行為能力而無效。
建設工程施工合同是合同法的有名合同，合同法的關于合同訂立的基本原則對建設工程施工合同具有約束力。《合同法》第9條“當事人訂立合同，應當具有相應的民事權利能力”，同時《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應當持有依法取得的資質證書，并在其資質等級許可的業(yè)務范圍內承攬工程”。同時《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（一）項規(guī)定：“建設工程施工合同承包人未取得建筑施工企業(yè)資質或超越資質等級的認定無效。
從上述規(guī)定看，簽訂建設工程施工合同只有依法取得相應的資質，并在其資質范圍內簽訂的合同才是有效合同，否則即視為無效，將得不到法律的支持，從而給施工企業(yè)帶來被動，因此施工企業(yè)的資質在合同中的地位尤為重要。對于企業(yè)資質方面一個值得注意的問題是不管是房地產開發(fā)企業(yè)的資質條件，還是規(guī)定建筑企業(yè)的資質條件，都是建設部的部門規(guī)章，分別是建設部2000年頒布的《房地產開發(fā)企業(yè)資質管理規(guī)定》和2001年頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質管理規(guī)定》而法律對具體的資質要求未作具體規(guī)定，如《城市房地產管理法》中對房地產開發(fā)企業(yè)的資質并沒有規(guī)定，《建筑法》對建筑企業(yè)資質也沒有具體規(guī)定。《合同法》第52條第5項對合同是否有效規(guī)定，違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立的合同無效。筆者認為，由于違反資質問題導致建設工程施工合同無效的是違反的部門規(guī)章，而不是違反法律行政法規(guī)的強制性問題，違反規(guī)章認定合同無效與合同法及最高院司法解釋相悖。
2、建設工程施工合同因違反招投標法規(guī)而無效
最高人民法院《解釋》第1條第3項規(guī)定，建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設工程必須進行招標而未招標，首先，需要有前提，即哪些是必須招標的項目，《招標投標法》第3條規(guī)定招標3類：（一）大型基礎設施，公用事業(yè)等關系社會公共利益公眾安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目；（三）使用國際組織或外國政府貸款、援助資金的項目；前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準由國務院發(fā)展計劃部門會同國務院有關部門制定，報國務院批準；法律或者國務院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定。依據(jù)上述第3條第2款，2005年5月1日國家發(fā)展計劃委員會頒布《工程建設項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，該規(guī)定詳細規(guī)定必須招標的建設工程范圍，應當注意的是該規(guī)定商品住宅包括經濟適用房也規(guī)定在必須招標范圍內，但對目前私營企業(yè)建造廠房、辦公樓未作規(guī)定，也就是說除上述規(guī)定以外的均可不進行招標（公開招標和邀請招標），可以由建設單位直接發(fā)包（施工企業(yè)資質范圍內），必須提到的是目前各省市建設主管部門為規(guī)范建設市場而制定的相關的招標規(guī)則及標準范圍不應當超越上述規(guī)定，否則視為違反法律、行政法規(guī)對建筑施工企業(yè)不具有約束力，所以建設施工合同應招標而未招標的而簽訂的合同為無效合同。
3、合同主體以其他建筑企業(yè)名義簽訂的合同無效
《建筑法》第26條第2款規(guī)定“禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式，允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質證書、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承攬工程。”同時最高院司法解釋第1條第2款“沒有資質的實際施工人借用有資質的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設工程施工合同無效。前述提到《合同法》52條中，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定簽訂的合同無效，因此對于違反《建筑法》的強制性規(guī)定而簽訂的合同無效，對施工企業(yè)而言，應熟悉掌握建筑法規(guī)的強制性規(guī)定，有些屬行政管理強制性規(guī)定，有些屬質量方面的強制性規(guī)定。否則，便容易導致簽訂的施工合同無效。”
4、施工企業(yè)非法轉包，違法分包，建設工程而簽訂的合同無效
對于目前建筑市場，有些施工企業(yè)為追求不正當利益，而將建設工程非法轉包，違法分包。這為建筑法所明令禁止，但對于此種合同的無效，前提是非法轉包、違反分包。因此有必要何謂非法轉包，何謂違法分包至關重要。目前2000年1月30日頒布的《建筑工程質量管理條例》第七十條明確界定，違法分包指（一）總承包單位將建設工程分包給不具備相應資質條件的單位的；（二）建設工程總承包合同中未有約定、又未經建設單位認可，承包單位將其承包的部門建設工程交由其它單位完成的；（三）施工總承包單位將建設工程主體結構的施工分包給其它單位的；（四）分包單位將其承包的建設工程再分包的。轉包是指承包單位承包建設工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部建設工程轉給他人或者將其承包的全部建設工程肢解后以分包的名義分別轉給其他單位承包的行為，應當注意的是，目前建筑市場，建設項目不可能都是由一個總承包人來親自完成，而是將部分專業(yè)施工工程交由其它單位施工，那么為防止形成違法分包，承包人就施工合同應當在合同中約定并要經過發(fā)包人認可。否則既未在合同中約定，又未得到發(fā)包人認可簽訂的施工合同屬無效合同。
5、建設工程合同低于成本價（中標）而簽訂的合同無效
《招標投標法》第33條規(guī)定，投標人不得以低于成本的報價競標，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假，騙取中標。但目前建筑市場僧多粥少的形式下，施工企業(yè)為了爭到工程，往往是將利潤降到最低，甚至低于成本價參與競標，當招投標細則不太規(guī)范，往往是參與競標中，價低者得。這樣一旦中標，通知書發(fā)出后，競標者不得不為將降低虧損成本而違反投標文件，使用不合格建筑商品，甚至偷工減料，或以種種理由要求增加合同價款，直接影響到工程質量，出現(xiàn)糾紛時有發(fā)生，因此《招投標法》明確禁止低成本價競標對于確屬低于成本價而中標的合同，違反《招投標法》第23條的強制性規(guī)定而無效，同時這種騙取中標的合同也違了正常的建筑市場秩序，還應受到行政處罰。
二、預防建設工程施工合同無效的方法
建設工程施工合同無效的預防，筆者認為，因建筑市場參與者主體不同也有不同。對于國家來說，應加強對承包商的資質管理，通過嚴把建筑承包商資質管理關，從總量上控制建筑施工隊伍的規(guī)模，確保承包商的資質。同時各級建設行政主管部門要加強對承包商參與市場行為的監(jiān)督管理。對承包商的違法行為要嚴肅處理，維護正常的建設市場環(huán)境，加強工程招標管理，建立與工程量清單相配套的工程管理制度及合同管理制度。在招標形式和方法上要兼顧業(yè)主和承包商雙方的利益。
對發(fā)包人來說，簽訂合同時應當對承包人的資質加以核查，以免出現(xiàn)承包人的資質不符合法律規(guī)定的情形，應當及時到國家有關部門辦理相關的手續(xù)，審批文件等。在合同履行中對承包人的施工進度加以監(jiān)督，并注意是否存在違法轉包和分包的情況。
對承包商來說，應加強合同法律意識和合同管理意識，建設施工過程中，涉及的法律、部門規(guī)章、規(guī)定就有六十多部，法律關系相對復雜，及時建立企業(yè)合同生效的防控體系，為解決合同主體的合法性，深入了解發(fā)包人的資信、經營作風以及立項文件、土地、規(guī)劃、建設許可等簽訂合同時應當具備的條件，謹防因承包人自己的經營失誤而造成合同主體方面的問題，要強化工程分包管理。同時應加強建筑市場出現(xiàn)的勞務分包，施工隊掛靠及專業(yè)建設工程分包等的區(qū)別，絕不能允許其他無相應資質的企業(yè)通過掛靠承包工程，否則，一旦出現(xiàn)糾紛，造成本企業(yè)無法估量的損失。
(江蘇常州正氣浩然律師事務所 鮮 文)