建設(shè)工程合同是承包人進行工程建設(shè),，發(fā)包人支付價款的合同，建設(shè)工程合同包括工程勘查,、設(shè)計、施工合同,。工程建設(shè)是國家經(jīng)濟建設(shè)的重要活動，關(guān)系到國家經(jīng)濟的發(fā)展,，也關(guān)系到參與工程建設(shè)的勞動者的經(jīng)濟收入,。因而，我國對建設(shè)活動實行嚴格的市場準入制度,，《建筑法》,、《招標投標法》對建筑工程施工活動作出了較為嚴格的規(guī)定。但是,，在建設(shè)工程施工中,，違反建設(shè)法律的規(guī)定而導(dǎo)致合同無效的情況大量存在，因此依法規(guī)范建設(shè)工程施工合同,、妥善處理無效的建設(shè)施工合同對保護建設(shè)工程當事人的合法權(quán)益具有非常重要的意義,。
一、建設(shè)工程施工合同無效的情況
1,、合同主體缺乏相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力而無效,。
建設(shè)工程施工合同是合同法的有名合同，合同法的關(guān)于合同訂立的基本原則對建設(shè)工程施工合同具有約束力,?！逗贤ā返?條“當事人訂立合同，應(yīng)當具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力”,，同時《建筑法》第26條規(guī)定：“承包建筑工程的單位應(yīng)當持有依法取得的資質(zhì)證書,，并在其資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍內(nèi)承攬工程”。同時《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第一條第（一）項規(guī)定：“建設(shè)工程施工合同承包人未取得建筑施工企業(yè)資質(zhì)或超越資質(zhì)等級的認定無效,。
從上述規(guī)定看,，簽訂建設(shè)工程施工合同只有依法取得相應(yīng)的資質(zhì)，并在其資質(zhì)范圍內(nèi)簽訂的合同才是有效合同,，否則即視為無效，將得不到法律的支持,，從而給施工企業(yè)帶來被動,，因此施工企業(yè)的資質(zhì)在合同中的地位尤為重要。對于企業(yè)資質(zhì)方面一個值得注意的問題是不管是房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)條件,，還是規(guī)定建筑企業(yè)的資質(zhì)條件,，都是建設(shè)部的部門規(guī)章，分別是建設(shè)部2000年頒布的《房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》和2001年頒布的《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》而法律對具體的資質(zhì)要求未作具體規(guī)定,，如《城市房地產(chǎn)管理法》中對房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資質(zhì)并沒有規(guī)定,，《建筑法》對建筑企業(yè)資質(zhì)也沒有具體規(guī)定,。《合同法》第52條第5項對合同是否有效規(guī)定,，違反法律行政法規(guī)的強制性規(guī)定訂立的合同無效,。筆者認為，由于違反資質(zhì)問題導(dǎo)致建設(shè)工程施工合同無效的是違反的部門規(guī)章,，而不是違反法律行政法規(guī)的強制性問題,，違反規(guī)章認定合同無效與合同法及最高院司法解釋相悖。
2,、建設(shè)工程施工合同因違反招投標法規(guī)而無效
最高人民法院《解釋》第1條第3項規(guī)定,，建設(shè)工程必須進行招標而未招標或者中標無效的，建設(shè)工程必須進行招標而未招標,，首先,，需要有前提，即哪些是必須招標的項目,，《招標投標法》第3條規(guī)定招標3類：（一）大型基礎(chǔ)設(shè)施,，公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益公眾安全的項目；（二）全部或部分使用國有資金投資或者國家融資的項目,；（三）使用國際組織或外國政府貸款,、援助資金的項目；前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標準由國務(wù)院發(fā)展計劃部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制定,，報國務(wù)院批準,；法律或者國務(wù)院對必須進行招標的其他項目的范圍有規(guī)定的，依照其規(guī)定,。依據(jù)上述第3條第2款,，2005年5月1日國家發(fā)展計劃委員會頒布《工程建設(shè)項目招標范圍和規(guī)模標準規(guī)定》，該規(guī)定詳細規(guī)定必須招標的建設(shè)工程范圍,，應(yīng)當注意的是該規(guī)定商品住宅包括經(jīng)濟適用房也規(guī)定在必須招標范圍內(nèi),，但對目前私營企業(yè)建造廠房、辦公樓未作規(guī)定,，也就是說除上述規(guī)定以外的均可不進行招標（公開招標和邀請招標）,，可以由建設(shè)單位直接發(fā)包（施工企業(yè)資質(zhì)范圍內(nèi)），必須提到的是目前各省市建設(shè)主管部門為規(guī)范建設(shè)市場而制定的相關(guān)的招標規(guī)則及標準范圍不應(yīng)當超越上述規(guī)定,，否則視為違反法律,、行政法規(guī)對建筑施工企業(yè)不具有約束力，所以建設(shè)施工合同應(yīng)招標而未招標的而簽訂的合同為無效合同,。
3,、合同主體以其他建筑企業(yè)名義簽訂的合同無效
《建筑法》第26條第2款規(guī)定“禁止建筑企業(yè)超越本企業(yè)資質(zhì)等級許可的業(yè)務(wù)范圍或者以任何形式用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程。禁止建筑施工企業(yè)以任何形式,，允許其他單位或者個人使用本企業(yè)的資質(zhì)證書,、營業(yè)執(zhí)照以本企業(yè)的名義承攬工程,。”同時最高院司法解釋第1條第2款“沒有資質(zhì)的實際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂的建設(shè)工程施工合同無效,。前述提到《合同法》52條中,，違反法律、行政法規(guī)強制性規(guī)定簽訂的合同無效,，因此對于違反《建筑法》的強制性規(guī)定而簽訂的合同無效,，對施工企業(yè)而言，應(yīng)熟悉掌握建筑法規(guī)的強制性規(guī)定,，有些屬行政管理強制性規(guī)定,，有些屬質(zhì)量方面的強制性規(guī)定。否則,，便容易導(dǎo)致簽訂的施工合同無效,。”
4,、施工企業(yè)非法轉(zhuǎn)包,，違法分包，建設(shè)工程而簽訂的合同無效
對于目前建筑市場,，有些施工企業(yè)為追求不正當利益,，而將建設(shè)工程非法轉(zhuǎn)包，違法分包,。這為建筑法所明令禁止,，但對于此種合同的無效，前提是非法轉(zhuǎn)包,、違反分包,。因此有必要何謂非法轉(zhuǎn)包，何謂違法分包至關(guān)重要,。目前2000年1月30日頒布的《建筑工程質(zhì)量管理條例》第七十條明確界定,，違法分包指（一）總承包單位將建設(shè)工程分包給不具備相應(yīng)資質(zhì)條件的單位的；（二）建設(shè)工程總承包合同中未有約定,、又未經(jīng)建設(shè)單位認可,，承包單位將其承包的部門建設(shè)工程交由其它單位完成的；（三）施工總承包單位將建設(shè)工程主體結(jié)構(gòu)的施工分包給其它單位的,；（四）分包單位將其承包的建設(shè)工程再分包的,。轉(zhuǎn)包是指承包單位承包建設(shè)工程后，不履行合同約定的責任和義務(wù),，將其承包的全部建設(shè)工程轉(zhuǎn)給他人或者將其承包的全部建設(shè)工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位承包的行為，應(yīng)當注意的是,，目前建筑市場,，建設(shè)項目不可能都是由一個總承包人來親自完成,，而是將部分專業(yè)施工工程交由其它單位施工，那么為防止形成違法分包,，承包人就施工合同應(yīng)當在合同中約定并要經(jīng)過發(fā)包人認可,。否則既未在合同中約定，又未得到發(fā)包人認可簽訂的施工合同屬無效合同,。
5,、建設(shè)工程合同低于成本價（中標）而簽訂的合同無效
《招標投標法》第33條規(guī)定，投標人不得以低于成本的報價競標,，也不得以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,，騙取中標。但目前建筑市場僧多粥少的形式下,，施工企業(yè)為了爭到工程,，往往是將利潤降到最低，甚至低于成本價參與競標,，當招投標細則不太規(guī)范,，往往是參與競標中，價低者得,。這樣一旦中標,，通知書發(fā)出后，競標者不得不為將降低虧損成本而違反投標文件,，使用不合格建筑商品,，甚至偷工減料，或以種種理由要求增加合同價款,，直接影響到工程質(zhì)量,，出現(xiàn)糾紛時有發(fā)生，因此《招投標法》明確禁止低成本價競標對于確屬低于成本價而中標的合同,，違反《招投標法》第23條的強制性規(guī)定而無效,，同時這種騙取中標的合同也違了正常的建筑市場秩序，還應(yīng)受到行政處罰,。
二,、預(yù)防建設(shè)工程施工合同無效的方法
建設(shè)工程施工合同無效的預(yù)防，筆者認為,，因建筑市場參與者主體不同也有不同,。對于國家來說，應(yīng)加強對承包商的資質(zhì)管理,，通過嚴把建筑承包商資質(zhì)管理關(guān),，從總量上控制建筑施工隊伍的規(guī)模，確保承包商的資質(zhì),。同時各級建設(shè)行政主管部門要加強對承包商參與市場行為的監(jiān)督管理,。對承包商的違法行為要嚴肅處理,，維護正常的建設(shè)市場環(huán)境，加強工程招標管理,，建立與工程量清單相配套的工程管理制度及合同管理制度,。在招標形式和方法上要兼顧業(yè)主和承包商雙方的利益。
對發(fā)包人來說,，簽訂合同時應(yīng)當對承包人的資質(zhì)加以核查,，以免出現(xiàn)承包人的資質(zhì)不符合法律規(guī)定的情形，應(yīng)當及時到國家有關(guān)部門辦理相關(guān)的手續(xù),，審批文件等,。在合同履行中對承包人的施工進度加以監(jiān)督，并注意是否存在違法轉(zhuǎn)包和分包的情況,。
對承包商來說,，應(yīng)加強合同法律意識和合同管理意識，建設(shè)施工過程中,，涉及的法律,、部門規(guī)章、規(guī)定就有六十多部,，法律關(guān)系相對復(fù)雜,，及時建立企業(yè)合同生效的防控體系，為解決合同主體的合法性,，深入了解發(fā)包人的資信,、經(jīng)營作風以及立項文件、土地,、規(guī)劃,、建設(shè)許可等簽訂合同時應(yīng)當具備的條件，謹防因承包人自己的經(jīng)營失誤而造成合同主體方面的問題,，要強化工程分包管理,。同時應(yīng)加強建筑市場出現(xiàn)的勞務(wù)分包，施工隊掛靠及專業(yè)建設(shè)工程分包等的區(qū)別,，絕不能允許其他無相應(yīng)資質(zhì)的企業(yè)通過掛靠承包工程,，否則，一旦出現(xiàn)糾紛,，造成本企業(yè)無法估量的損失,。
(江蘇常州正氣浩然律師事務(wù)所 鮮 文)